Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2 Коллектив авторов
Редакторское пояснение общего замысла книги
В XXI веке финансовая тематика постоянно находится в числе главных тем – от новостей до встреч на высшем уровне. Глобализация финансовых отношений достигла такого масштаба, что проблемы относительно небольшого числа банков, бирж и некоторых других финансовых организаций начинают оказывать негативное влияние на всю мировую экономику. Не случайно двухдневная остановка торгов на Нью-Йоркской фондовой бирже, вызванная последствиями урагана в октябре 2012 г., чего не случалось за всю историю биржи с ее основания в 1720 г., воспринималась с волнением на всех финансовых рынках. Разрушение в ходе кризиса 2008 г. «надстроек» над ипотечными кредитами в виде секьюритизации и внебиржевых деривативов с необходимостью последующего экстренного спасения крупнейших мировых банков показало всю степень сложности современного финансового рынка и вызовы, стоящие перед регуляторами. Ответы на эти вызовы пытаются искать, с одной стороны, через усиление и усложнение регулирования на национальном уровне (характерный пример – американский Закон Додда – Франка 2010 г., составленный на 848 страницах)[1], скоординированного перед этим на международном уровне в рамках различных форумов, объединяющих органы финансового регулирования и надзора. С другой стороны, снятие барьеров для движения капиталов в рамках Международного валютного фонда, доступа на рынки финансовых услуг в рамках Всемирной торговой организации, Организации экономического сотрудничества и развития, региональных интеграционных объединений (в первую очередь европейского союза), превращение евровалютного рынка в глобальный центр ликвидности с совершением на нем кредитных, депозитных, облигационных сделок, фактически по автономным правилам на основе английского права, стремительное развитие финансовых инструментов, в том числе внебиржевых деривативов, торговля которыми повсеместно превращается в электронную и трансграничную, формирование транснациональных банков, осуществляющих деятельность в сотнях юрисдикций и управляемых в рамках меж дународных финансовых холдингов, глобальных биржевых групп, индустрии хедж-фондов, офшорных финансовых центров. Все это повышает зависимость национальных финансовых организаций от внешних факторов, включая изменение регулирования, нестабильность финансовых рынков и степень спекулятивности сделок с финансовыми инструментами.
В конце XIX в. сторонниками либеральной модели финансового регулирования отмечалось, что «следом за политическим беспорядком в мире следует финансовый беспорядок. Среди всех развитых цивилизаций присутствует отчетливое понимание недостаточности методов и механизмов банковских систем для удовлетворения быстро растущих торговли и финансов. Равным образом мировые валютные системы способны быть настолько обременительными и негибкими, чтобы более ограничивать, чем способствовать все увеличивающемуся в объемах внутреннему и внешнему валютному обороту. Законы, предназначенные для регулирования инструментов валютного оборота, ухудшают их эффективность, делают необоснованно затратными, ограничивают обращение и прямо повышают степень опасности инвестиций»[2]. В настоящее время скорее представляется справедливым обратное утверждение, что «глобальная финансовая система нестабильна, поскольку основана на неоправдавшем себя представлении о том, что международные финансовые рынки (денег, капитала и валюты) способны сами себя регулировать. Рынки не имеют и международного регулирования. На них царит „рыночный фундаментализм“, „невидимая рука“ свободной конкуренции наводит порядок в системе. Однако под давлением кризиса такая система перестала работать»[3]. На повестке дня поиск новых моделей и механизмов правового регулирования финансового рынка в глобальном и национальном масштабе.
Вместе с тем для России, на наш взгляд, пока более важно понимание, более целостное, всего комплекса уже существующих правоотношений в рассматриваемой области, как «вертикальных» (публично-правовое регулирование), так и «горизонтальных» (частноправовое регулирование), в их сложной взаимосвязи, которая в случае финансового регулирования проявляется особенно сильно. Данная книга призвана, насколько это возможно и по силам авторам, промочь решению этой задачи.
В названии используется понятие «финансовое регулирование», которое не претендует на отраслевую независимость и позволяет рассматривать совместно нормы публичного и частного права, характеризующиеся одинаковой спецификой субъектного состава (финансовые организации) регулируемой деятельности и целей ее осуществления, совершаемых сделок и их объектов, но остающиеся в рамках той отрасли права, с которой они связаны по предмету и методу регулирования. Такой подход требует «отбора» среди норм международного публичного права, международного частного права, европейского права, банковского права и права финансовых рынков, гражданского и торгового права зарубежных стран норм, обладающих указанным единством, и их анализа в рамках определенной методологии, примеров которой в отечественной юридической литературе найти не удалось, несмотря на растущее, но все еще незначительное по сравнению с иностранным специализированным книжным ассортиментом количество работ по отдельным аспектам международного и зарубежного финансового регулирования.
В связи с этим был избран, может быть, не совсем традиционный, но допустимый и практически более эффективный путь синтеза – начиная с отдельных сфер регулирования (с выделением вопросов международного, зарубежного банковского регулирования, международного, зарубежного регулирования финансовых рынков, международного и зарубежного регулирования финансовой инфраструктуры), переходя к общим вопросам. В связи с этим издание книги начинается ее второй частью (в Приложении примерное содержание первой части приводится, хотя потом оно может уточняться).
В рамках проводимого анализа большое место занимают частноправовые аспекты, учитывая цивилистическую направленность научных интересов редактора книги, а также авторского коллектива, представленного магистрами торгового отделения Международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России и аспирантами кафедры международного частного и гражданского права этого же университета. Научное сотрудничество оказалось результативным еще и в силу преподавания специального курса, появление которого в свое время было бы невозможно без поддержки профессоров С. Н. Лебедева и А. А. Костина.
Информация об авторах
Научная и литературная редакция, введение – Андрей Васильевич Шамраев, МГИМО (У) МИД России, Банк России, канд. юрид. наук, канд. экон. наук.
Глава 2: параграфы 2.1–2.5, 2.7, 2.8 – А. В. Шамраев; параграф 2.6 – А. В. Шамраев; Элео нора Юрьевна Викторова, LLC Cleary Gottlieb Steen&Hamilton, магистр права МГИМО (У) МИД России, Наталья Николаевна Кислякова, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 3: параграфы 3.1–3.2, 3.4, 3.6–3.10, 3.12–3.15, 3.28 – А. В. Шамраев; параграф 3.3 – Александра Игоревна Сошникова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.5 – Мария Дмитриевна ефремова, европейский суд по правам человека, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграфы 3.11, 3.23 – Федор Сергеевич Коватев, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.16 – Азалия Наильевна Мукминова, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.17 – Алина Валерьевна Петрова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.18 – Ксения Романовна Томилина, MNP avocats, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.19 – Сергей Андреевич Королев, Коллегия адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры», магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.20 – Александр Валерьевич Михайлов, Банк России, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.21 – Дмитрий Викторович Каминский, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.22 – Максим Александрович Новиков, ЗАО «евроцемент груп», магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.24 – Юлия Александровна Стахеева, DLA Piper, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.25 – Арсен Ашотович Сафарян, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.26 – Анна евгеньевна худоренко, Atos IT Solutions&Services LLC, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.27 – Наталия Александровна Кривенко, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 4: параграфы 4.1–4.2, 4.4, 4.7 – А. В. Шамраев; параграф 4.5 – А. В. Шамраев, Василий Юрьевич Аверин, «Ю Би Эс Банк», магистр Columbia Law School; параграф 4.6 – К. Р. Томилина.
Глава 5: параграфы 5.1–5.2, 5.5, 5.6, 5.10, 5.13, 5.19, 5.20 – А. В. Шамраев; параграф 5.3 – М. Д. Ефремова, А. В. Шамраев; параграф 5.4 – А. Н. Мукминова, А. В. Шамраев; параграфы 5.7, 5.9 – Э. Ю. Викторова, А. И. Сошникова; параграфы 5.8, 5.11 – А. А. Сафарян; параграф 5.12 – А.е. худоренко, С. А. Королев; параграф 5.14 – А. В. Петрова, Д. В. Каминский; параграф 5.15 – Ульяна Александровна Маглеева, магистр права Университета Тулузы; параграф 5.16 – Ю. А. Стахеева; параграф 5.17 – Н. А. Кривенко; параграф 5.18 – М. А. Новиков.
Глава 6: параграфы 6.1–6.4 – А. В. Шамраев; параграф 6.5 – А.е. худоренко; параграф 6.6 – Н. Н. Кислякова; параграф 6.7 – Лидия Сергеевна Фенева, Attorneys at Law Borenius Russia Ltd., магистр права МГИМО (У) МИД России.
Перечень сокращений
Базель I – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Международная конвергенция измерения и стандартов капитала» 1988 г.
Базель II – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Международная конвергенция принципов измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы» 2004 г.
Базель III – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Глобальные регулятивные подходы к повышению устойчивости банков и банковского сектора» 2010 г.
Банк России – Центральный банк Российской Федерации (Банк России)
БКБН – Базельский комитет по банковскому надзору
ВТО – Всемирная торговая организация
ВФК – Валютный и финансовый кодекс Франции
Гаагская конвенция о трастах – Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании»
Гаагская конвенция по ценным бумагам – Гаагская конвенция «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г.
ГАТС – Генеральное соглашение по торговле услугами
ГГУ – Германское гражданское уложение
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации
ГТУ – Германское торговое уложение
Директива 2002 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 16 декабря 2002 г. № 2002/87/EC «О дополнительном надзоре за кредитными, страховыми учреждениями и инвестиционными компаниями в финансовом конгломерате»
Директива 2004 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов»
Директива 2006 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. № 2006/48/ЕС «О создании и деятельности кредитных учреждений»
Директива 2008 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 23 апреля 2008 г. № 2008/48/ЕС «О соглашениях потребительского кредитования»
Директива о защите данных – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 24 октября 1995 г. № 95/46/EC «О защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и свободном движении таких данных»
Директива о кредитовых переводах – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 27 января 1997 г. № 97/5/EC «О трансграничных кредитовых переводах»
Директива о ликвидации кредитных учреждений – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 4 апреля 2001 г. № 2001/24/ЕС «О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений»
Директива об окончательности расчета – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 19 мая 1998 г. № 98/26/EC «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам»
Директива о платежных услугах – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 года № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке»
Директива о проспекте – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 4 ноября 2003 г. № 2003/71/ЕС «О проспекте, публикуемом при публичном предложении ценных бумаг или при допуске ценных бумаг к торгам и изменении Директивы № 2001/34/ЕС»
Директива о финансовом обеспечении – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 6 июня 2002 г. № 2002/47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения»
Директива об учреждениях электронных денег – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/ЕС «О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву № 2000/46/ЕС»
Директива об электронной коммерции – Директива европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. № 2000/31/ЕС «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке»
Директива об электронных подписях – Директива европейского парламента и Совета ЕС № 1999/93/ЕС от 13 декабря 1999 г. «О правовых основах Сообщества для электронных подписей»
Директива AIFM – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 8 июня 2011 г. № 2011/61/EU «О менеджерах фондов альтернативных инвестиций»
Директива UCITS – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 13 июля 2009 г. № 2009/65/EC «О координации законов, постановлений и административных актов, касающихся предприятий для коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги (UCITS)»
ЕБРР – европейский банк реконструкции и развития
ЕС – европейский союз
ЕТК – единообразный торговый кодекс США
ЕЦБ – европейский центральный банк еЭП – евразийское экономическое пространство женевская конвенция по ценным бумагам – женевская конвенция «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» 2009 г.
Закон 1933 г. – Закон «О ценных бумагах» 1933 г.
Закон 1934 г. – Закон «О фондовых биржах» 1934 г.
Закон 1940 г. – Закон «Об инвестиционных компаниях» 1940 г.
Закон 2000 г. – Закон «О финансовых услугах и рынках» 2000 г.
Закон Грэмма – Лича – Блайли – Закон Грэмма – Лича – Блайли о модернизации финансовых услуг 1999 г.
Закон Додда – Франка – Закон Додда – Франка о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей 2010 г.
Закон о хранении – Закон «О хранении и приобретении ценных бумаг» 1937 г.
ИКОТ – инвестиционная компания открытого типа (open-ended investment company)
Кейптаунская конвенция – Конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г.
КПРС – Комитет по платежным и расчетным системам
MЦДЦБ – Международный центральный депозитарий ценных бумаг (International central securiries depository, ICSD)
МВФ – Международный валютный фонд
МФЦ – Международный финансовый центр
МТП – Международная торговая палата
Нью-Йоркская конвенция – Нью-Йоркская конвенция «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г.
Оттавские конвенции – Оттавские конвенции 1988 г. «О международном факторинге» и «О международном финансовом лизинге»
Регламент о трансграничных платежах – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 924/2009 «О трансграничных платежах в Сообществе и об отмене Регламента № 2560/2001»
Регламент о требованиях к переводам – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 14 марта 2012 г. № 260/2012 «Об установлении технических и бизнес-требований для кредитовых переводов и прямых дебетов в евро и изменении Регламента № 924/2009»
Регламент Рим I – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам»
РНБ – режим наибольшего благоприятствования
ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития
СНГ – Содружество независимых государств
СРЦБ – система расчета по ценным бумагам (Securities settlement system, SSS)
СФК – специальная финансовая компания (см. также SPV)
Типовой закон 1992 г. – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г.
Типовой закон об электронной коммерции – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1996 г.
Типовой закон об электронных подписях – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г.
УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права
УП 1978 г. – Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.
УП 1992 г. – Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1992 г.
УП 2010 г. – Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г.
ФРС – Федеральная резервная система
ФСФР – Федеральная служба по финансовым рынкам
ЦДЦБ – Центральный депозитарий ценных бумаг (Central securiries dopository, CSD)
ЦКА – центральный контрагент (Central counterparty, CCP)
ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по международному торговому праву
AMF – Autorit des Marchs Financiers (Ведомство по финансовым рынкам)
ATS – Alternative Trading System (альтернативная торговая система)
BaFin – Bundesanstalt fr Finanzdienstleistungsaufsicht (Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами)
CHIPS – Clearing House Interbank Payment System (Клиринговая палата межбанковской платежной системы)
DOSM – designated offshore securities market (установленный офшорный рынок ценных бумаг)
ECN – Electronic Communications Network (электронная коммуникационная сеть)
EFT – electronic funds transfer (электронный перевод денежных средств)
e-UCP – electronic UCP (Дополнение к UCP по электронному представлению документов)
FMU – Financial market utility (сервисное предприятие финансового рынка)
FATF – Financial Action Task Force (Специальная группа финансовых действий по борьбе с отмыванием денег)
GRIF – General Rules for International Factoring (Общие правила для международного факторинга)
GMRA – Global Master Repurchase Agreement (Глобальное генеральное соглашение РЕПО)
ICMA – International Capital Market Association (Международная ассоциация рынка капитала)
ICOM Master Agreement – International Currency Options Market Master Agreement (Генеральное соглашение международного рынка валютных опционов)
IFEMA – International Foreign Exchange Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам)
IFEOMA – International Foreign Exchange and Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и опционам)
IFXCO Master Agreement – International Foreign Exchange and Currency Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам)
IOSCO – International organisation of securities commissions (Международная организация комиссий по ценным бумагам)
ISDA – International Swap and Derivatives Association (Международная ассоциация свопов и деривативов)
ISP-98 – International Standby Practices 1998 (Международная практика для резервных аккредитивов 1998 г.)
LIBOR – London Interbank Offered Rate (Лондонская межбанковская ставка размещения)
LMA – Loan Market Association (Ассоциация ссудного рынка)
LSE – London Stock Exchange (Лондонская фондовая биржа)
MTF – Multilateral trading facility (многосторонняя торговая система)
NASDAQ – National Association of Securities Dealers Automated Quotation (Автоматизированные котировки Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам)
NMS – National Market System (национальная рыночная система)
NYSE – New York Stock Exchange (Нью-Йоркская фондовая биржа)
OPCVM – Organismes de placement collectif en valeurs mobilires (институты коллективного инвестирования в ценные бумаги)
RTGS – Real time gross settlement (валовый расчет в режиме реального времени)
SWIFT – Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (Сообщество всемирных межбанковских телекоммуникаций)
SPV (Е) – special purpose vehicle (entity) (целевая структура, лицо/ (подразделение) специальной правоспособности)
UCP – Uniform customs and practice for documentary credits (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов)
Предисловие
До начала 1990-х гг. в России существовала монополия на внешнюю торговлю, в связи с чем распространенные на тот период времени экономические инструменты ее финансового обеспечения были доступны небольшому количеству участников внешнеэкономической деятельности и их обслуживающим специализированным банкам. Соответственно связанные с этим вопросы правового регулирования представляли практический интерес и рассматривались в отечественной доктрине международного частного права в основном в аспектах денежных обязательств и международных расчетов, включающих документарные операции, вексельные и чековые отношения, вопросы валютного законодательства[4]. Вместе с тем в рассматриваемый период времени появлялись исследования, предмет которых был сфокусирован с различной степенью на вопросах международного финансового регулирования, включая сферу международного частного права[5].
С либерализацией внешнеэкономической деятельности, валютного регулирования, открытием зарубежных кредитных, валютных и фондовых рынков для российских субъектов предпринимательской деятельности, увеличением доли присутствия иностранных банков в России (посредством создания дочерних кредитных организаций) и активизацией международных банковских операций российских кредитных организаций, включением в правительственные планы создания международного финансового центра спектр вопросов, требующих предметного исследования, существенно расширился. Курсы международного частного права последнего времени уделяют бльшее внимание проблемам финансового регулирования[6], но вместе с тем в силу общей направленности рассматривают, как правило, аспекты, по которым достигнута определенная степень унификации регулирования. В силу этого часть вопросов остается за рамками исследований.
В частности, это касается международных кредитных сделок (среди них по значимости первое место занимает синдицированное кредитование), сделок с международными финансовыми инструментами, сделок трансграничной секьюритизации. Значительная их часть регулируется стандартными формами типовых соглашений, разработанных международными отраслевыми ассоциациями[7]. хотя соответствующие сделки и подчинены тому или иному праву (чаще всего английскому), но по содержанию своих условий фактически образуют автономное регулирование, используя применимое право в качестве «периметра».
Еще один значимый, но малоисследованный блок вопросов касается правового регулирования международной финансовой инфраструктуры. Данное понятие включает в себя совокупность субъектов, организующих или обеспечивающих осуществление трансграничных переводов денежных средств, ценных бумаг, определение (клиринг) и исполнение (расчет) обязательств множества участников, в том числе иностранных, на основе единых правил. Речь идет о платежных, клиринговых и расчетных системах, играющих ключевую роль на каждом развитом финансовом рынке. Соответственно возникает комплекс норм, регулирующих как сделки, совершение которых обеспечивает система, так и функционирование самих систем.
Аналогичные соображения могут быть высказаны и в отношении анализа регулиования финансовых сделок в гражданском и торговом праве зарубежных стран, где также присутствует потенциал для специализированных и углубленных исследований, результаты которых могут быть использованы в качестве дополнительных материалов при преподавании общего курса.
Представленная книга «многослойна» и в этом качестве будет полезна как для цивилистов, так и для исследователей публичного права, нормы которого определяют «границы дозволенного» для финансовых организаций при совершении ими сделок. Подбор тем и источников позволяет соединить отдельные «кусочки мозаики» в более цельное «полотно», хотя даже показанный в книге объем правового регулирования и его сложность позволяют говорить о начале пути.
Вовлечение в научный процесс молодых юристов всегда следует приветствовать, тем более выпускников Международно-правового факультета МГИМО, как это имеет место в данной книге. Многие из них после завершения образования (а иные и ранее) начинают работать в юридических фирмах, банках, государственных органах, сталкиваясь с проблематикой финансового регулирования. Участие в подобных научно-практических проектах дает углубленные профессиональные знания и позволяет в дальнейшем эффективно работать в финансовой сфере.
А. А. Костин, заведующий кафедрой международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России, председатель Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) и Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ (МАК), канд. юрид. наук, проф.
Введение
Структура и содержание второй части книги призваны показать современное состояние международного и зарубежного финансового регулирования по его двум основным направлениям – банковское регулирование и регулирование финансовых рынков.
В главе 2 проанализировано правовое регулирование международных банковских сделок: перевод денежных средств, включая аспекты электронного перевода денежных средств, документарные аккредитивы, инкассо, банковские гарантии и резервные аккредитивы, векселя и чеки, кредитные сделки (общие условия, синдицированное кредитование, проектное финансирование, суверенные займы) и их обеспечение, сделки факторинга и лизинга.
В главе 3 представлен анализ зарубежного банковского регулирования, при этом рассматриваемые вопросы сгруппированы как по отдельным юрисдикциям (США, европейский союз, Великобритания, Германия, Франция, Швейцария, Люксембург, Лихтенштейн), так и тематически, с выделением аспектов пруденциального регулирования (от этапа создания банка до прекращения его деятельности), регулирования банковских сделок в гражданском и торговом праве рассматриваемых стран, а также защиты прав потребителей банковских услуг. В частности, подробно исследуется ЕТК США, который часто называют «кодекс банкиров» по обилию норм, применимых в банковской деятельности.
Глава 4 содержит анализ международного регулирования финансовых рынков в части сделок с международными ценными бумагами (на примере еврооблигаций), трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг, международных сделок РЕПО и сделок кредитования ценными бумагами, сделок трансграничной секьюритизации, международных сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами), правовых аспектов неттинга на международных финансовых рынках, а также международных трастов. Проведенный анализ позволяет показать в том числе практические аспекты всех основных видов сделок, распространенных на международных финансовых рынках.
В главе 5 рассматривается зарубежное регулирование финансовых рынков применительно к следующим вопросам: размещение ценных бумаг (на регулируемых рынках и частное), особенности регулирования отдельных видов ценных бумаг, в том числе бездокументарных и обеспеченных активами, учет прав на ценные бумаги, защита инвесторов, регулирование деятельности инвестиционных фирм и фондов, включая хедж-фонды, правовые средства минимизации рисков по сделкам на финансовых рынках.
Глава 6 посвящена международному и зарубежному регулированию финансовой инфраструктуры. Раскрыты правовые аспекты информационных технологий в финансовой сфере, включая правовые основы SWIFT, платежных систем, систем расчета по ценным бумагам и клиринговых систем. Особый интерес с точки зрения практики зарубежного размещения российских ценных бумаг представляет правовое регулирование фондовых бирж, расположенных в международных финансовых центрах – Лондоне, Нью-Йорке, Франкфурте. Комплексный анализ правового регулирования финансовой инфраструктуры в Норвегии позволяет лучше понять скандинавскую модель.
Глава 2
Международное банковское регулирование
2.1. Правовое регулирование международного перевода денежных средств, включая аспекты электронного перевода денежных средств
Перевод денежных средств (funds transfer) может быть юридически определен как последовательность сделок начиная с передачи плательщиком (инициатором) поручения перевода в свой банк, после чего может следовать серия межбанковских переводов между банками-посредниками, заканчивая принятием поручения перевода к исполнению банком бенефициара в пользу бенефициара[8]. Перевод денежных средств, инициируемый плательщиком, является кредитовым, инициируемый бенефициаром – дебетовым (примерами дебетового перевода является прямое дебетование (direct debit)[9] и перевод с использованием платежных карт).
Перевод денежных средств является международным, если банки-участники расположены на территории разных государств (основной признак), а также если его предметом является предо ставление плательщиком, расположенным на территории одного государства, в распоряжение бенефициара, расположенного на территории другого государства, определенной денежной суммы в согласованной сторонами валюте (факультативный признак).
Говоря об источниках правового регулирования международного перевода денежных средств, необходимо указать на Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г. (далее – Типовой закон 1992 г.) и регламенты европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 924/2009 «О трансграничных платежах в Сообществе и об отмене Регламента № 2560/2001» (далее – Регламент о трансграничных платежах)[10] и от 14 марта 2012 г. № 260/2012 «Об установлении технических и бизнес-требований для кредитовых переводов и прямых дебетов в евро и изменении Регламента № 924/2009» (далее – Регламент о требованиях к переводам).
Определенный интерес с точки зрения использования принципов Типового закона 1992 г. представляет Директива европейского парламента и Совета ЕС от 27 января 1997 г. № 97/5/EC «О трансграничных кредитовых переводах» (далее – Директива о кредитовых переводах)[11], которая действовала до 1 ноября 2009 г.
Важнейшей частью Типового закона 1992 г. является определение обязанностей отправителя платежного поручения и банка-получателя, а также ответственности сторон. Понятие «отправитель платежного получения» включает в себя инициатора кредитового перевода, обслуживающий его банк и банки-посредники. Все они объединены обязанностью направления своего платежного поручения следующему участнику перевода вплоть до банка-получателя, обслуживающего бенефициара. Банки (за исключением банка бенефициара) выступают в отношении платежных поручений в роли как отправителей, так и получателей. Юридическим фактом, порождающим обязанность инициатора произвести платеж, является акцепт со стороны банка-получателя. Расчет (операции списания и зачисления денежных средств по счетам) может прямо следовать за акцептом или осуществляться в определенную дату (дату валютирования).
Типовой закон 1992 г. уделяет особое внимание определению момента окончательности платежа, т. е. когда кредитовый перевод считается завершенным. В качестве такого момента ст. 6 Типового закона 1992 г. указывает на момент, в который банк-получатель вправе использовать денежные средства, зачисленные на его счет, или если они не используются на следующий рабочий день банка после дня, на который зачисленные средства представляются для использования и банку-получателю становится известно об этом факте. Исключение составляет случай, когда банком-посредником является центральный банк, а также перевод на нетто-основе – окончательность наступает в момент окончательности расчета для банка-получателя.
Банк отправитель, исполнивший свои обязательства перед банком-получателем, освобождается от ответственности за неполучение денежных средств бенефициаром. В то же время, согласно ст. 8 и 10 Типового закона 1992 г., обязанность банка-получателя наступает только после акцепта платежного поручения банка-отправителя. Поскольку кредитовый перевод завершается акцептом платежного поручения банком бенефициара в интересах бенефициара (ст. 19), то банк, не являющийся банком бенефициара, обязан выдать собственное платежное поручение. Банк-получатель обязан исполнить платежное поручение либо направить уведомление об отклонении в срок, установленный ст. 11 Типового закона 1992 г. В противном случае банк-получатель считается акцептовавшим платежное поручение.
При исполнении платежного поручения важным является вопрос о правомерности удержания вознаграждения банка из переводимой суммы. Типовой закон 1992 г. этот вопрос не регулирует. В Директиве о кредитовых переводах (ст. 7), испытавшей влияние Типового закона 1992 г., было прямо предусмотрено, что любое кредитное учреждение после даты акцепта поручения перевода должно быть обязано к его исполнению в полном размере, если только инициатор не указал, что расходы по переводу полностью или частично относятся на счет бенефициара[12].
Согласно ст. 19 Типового закона 1992 г., по завершении кредитового перевода банк бенефициара становится должником бе нефициара в размере акцептованного им платежного поручения. В данный момент банки-участники исполняют свои обязательства перед перевододателем, а перевододатель – перед бенефициаром. Что касается юридических последствий незавершения кредитового перевода, то банковской практикой была выработана такая мера правовой защиты, как гарантия возврата, которая применяется по всей цепочке участников перевода начиная с банка-перевододателя, который обязан возместить перевододателю сумму перевода с процентами за период, начинающийся со дня платежа и заканчивающийся в день возмещения средств, и вплоть до банка, не завершившего кредитовый перевод.
Указанная мера получила название межбанковской компенсации (interbank compensation). Порядок определения размера уплачиваемых процентов определяется:
• европейскими руководящими принципами для межбанковских компенсаций 2010 г., разработанными европейской банковской федерацией, европейской группой сберегательных банков, европейской ассоциацией кооперативных банков для применения при переводах в евро;
• Руководящими принципами для межбанковских компенсаций 2009 г., разработанными британской платежной системой CHAPS для применения при переводах в фунтах стерлингов;
• Правилами межбанковских компенсаций 2010 г., разработанными Национальным советом США для единообразных процентных компенсаций при применении переводов в долларах США.
Уплата межбанковской компенсации банком-получателем не исключает его ответственности перед бенефициаром в случае задержки кредитового перевода. Согласно ст. 17 Типового закона 1992 г., банк-получатель несет ответственность перед бенефициаром в форме уплаты процентов, даже если этот банк не является банком бенефициара, а бенефициар не состоит в договорных отношениях с другими банками в составе цепочки участников перевода. Аналогичный подход был использован в ст. 6 Директивы о кредитовых переводах, согласно которой кредитное учреждение обязано исполнить поручение перевода в течение времени, согласованного с инициатором (бенефициаром). При нарушении согласованного периода времени или по истечении пятого банковского рабочего дня (за датой акцепта поручения или кредитования) кредитное учреждение обязано предоставить инициатору (бенефициару), за исключением наличия его вины, компенсацию, включая проценты, рассчитанные с применением базовой процентной ставки.
Предметом регулирования Регламента о трансграничных платежах является такой достаточно узкий вопрос, как размер оплаты платежных услуг, предоставляемых на территории ЕС. Вместе с тем этот вопрос является важным для построения единого пространства для платежей в евро (Single Euro Payments Area, SEPA)[13], и поэтому было решено принять по нему материально-правовые нормы непосредственного действия. Трансграничный платеж определяется в ст. 2 Регламента как обрабатываемый электронно платеж, инициированный плательщиком или получателем, поставщики платежных услуг которых расположены в разных государствах-членах. Регламент применяется к трансграничным платежам в евро, а также в национальных валютах тех государств-членов, которые решили распространить действие документа на такие платежи. Общее требование Регламента заключается в установлении равного размера оплаты услуг в отношении трансграничных платежей на сумму до 50 тыс. евро и национальных платежей (ст. 3). Кроме того, предусмотрены обязанности поставщиков платежных услуг:
• использовать единообразные идентификаторы счета клиента (International Bank Account Number, IBAN), самих поставщиков (Bank Identification Number, BIC) с предоставлением информации об этих идентификаторах клиентам и обменом информацией между поставщиками платежных услуг. В случае неприменения данных идентификаторов поставщик платежных услуг вправе взимать с клиента дополнительную комиссию за осуществление трансграничных платежей;
• взимать при трансграничном прямом дебетовании фиксированный размер комиссии многостороннего обмена (multilateral interchange fee);
• участие в национальной схеме прямого дебетования (общий перечень правил, практик и стандартов, согласованных между поставщиками платежных услуг), обеспечивающей возможность получения платежных инструкций поставщика платежных услуг, обслуживающего получателя средств (требование «достижимости», reachability). В целях ускорения внедрения SEPA Регламент о требованиях к переводам предусматривает дальнейшие меры по обеспечению возможности осуществления платежных операций в рамках ЕС по единым правилам. Регламент выделяет национальные и трансграничные платежные операции в зависимости от местонахождения поставщиков платежных услуг, обслуживающих плательщика и получателя средств. В отношении всех переводов установлены требования «достижимости» в соответствии с правилами «платежной схемы европейского охвата» (union-wide payment scheme), под которой подразумевается SEPA, а также операционной совместимости (interoperability) платежных схем, розничных платежных систем. Используемые платежные схемы должны иметь аналогичные правила для национальных и трансграничных платежных операций. Данные условия направлены на централизацию платежных схем и их укрупнение в рамках ЕС. Розничные платежные системы, функционирующие в ЕС, должны обеспечивать взаимную совместимость путем использования международных или европейских стандартов, а также не препятствовать этому в принимаемых правилах. Регламент о требованиях к переводам содержит сходные положения с Регламентом о трансграничных платежах в части идентификаторов счетов клиента, поставщиков платежных услуг, обмена связанной с этим информацией, устанавливая дополнительные требования, касающиеся реквизитов платежных инструкций, обмена информацией о полномочиях (мандатах) на прямое дебетование, а также отдельных вопросов прямого дебетования.
Вышеуказанные документы представляют собой материально-правовой уровень правового регулирования международного кредитового перевода денежных средств. Вместе с тем коллизионное регулирование также значимо, учитывая принятое определение международного кредитового перевода как совокупности сделок, совершаемых банками, находящимися в разных государствах. В связи с этим возникает вопрос не только о применимом праве, но и об объеме его применения (к каждой из сделок или к переводу в целом). В настоящее время специальные коллизионные нормы содержатся на международном уровне в Типовом законе, на национальном уровне – в ЕТК США (ст. 4А-507).
Несмотря на то что в ходе принятия Типового закона коллизионные нормы были исключены из основного текста и рекомендованы для факультативного использования государствами, их содержание все равно представляет определенный интерес. При отсутствии оговорки о выборе права к правам и обязанностям из платежного поручения, направляемого банку-получателю, в качестве применимого права в Типовом законе указывается право государства данного банка. В отношении объема правоприменения Типовой закон определил, что каждая из операций, проводимых в рамках кредитового перевода, будет регулироваться правом, применимым к этой операции.
ЕТК США в отличие от Типового закона 1992 г. предусматривает в ст. 4А-507 достаточно объемные коллизионные нормы. если стороны перевода не избрали применимое право (наличия разумной связи отношений с избранным правом не требуется), то отношения между отправителем и банком-получателем регулируются законом штата, где находится банк-получатель, между бенефициаром и его банком – законом штата, где находится банк бенефициара. Время совершения платежа инициатором бенефициару определяется по закону места нахождения банка бенефициара. Также в рассматриваемой статье установлены специальные коллизионные нормы в случае использования системы перевода средств (анализируются в параграфе 6.2).
При осуществлении международного дебетового перевода возникают свои коллизионные проблемы, которые в настоящее время в международном частном праве специально не урегулированы. В качестве примера таких проблем при переводе с использованием платежных карт[14] можно отнести:
• определение юридической связи между переводом и основной сделкой (купли-продажи и т. п.);
• установление права, применимого к обязательствам держателя;
• установление применимых процентных ставок по комиссиям и валютных курсов;
• установление права, применимого к валютным операциям (с учетом императивных норм национального валютного законодательства);
• установление права, применимого в случае утраты (кражи) платежной карты, несанкционированного доступа (особенно при его дистанционном осуществлении от имени держателя), а также сбоев оборудования платежной системы;
• установление права, применимого при отказе от перевода или его оспаривании.
В качестве общего принципа установления применимого права может быть предложен подход, используемый в отношении международного кредитового перевода, когда оотношения, возникающие из конкретной сделки, регулируются правом, применимым к этой сделке, за исключением вопросов, касающихся защиты прав потребителя – держателя платежной карты.
Бурное развитие информационных технологий и их широкое использование банками в своей деятельности привели к появлению такого понятия, как «электронный перевод денежных средств» (electronic funds trunsfer, EFT). Указанное понятие включает в себя применительно к международному кредитовому переводу возможность его осуществления с использованием электронных средств.
В 1987 году ЮНСИТРАЛ было принято детальное Правовое руководство по электронному переводу денежных средств (далее – Правовое руководство), которое сохраняет актуальность до настоящего времени. Правовое руководство содержит большое количество положений, касающихся договорных отношений участников электронного перевода и различных аспектов самого перевода. Электронный перевод определяется Правовым руководством (п. 6) как перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляются электронными методами. Наиболее важным из указанных методов является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным сообщением, подписанным электронным способом, передаваемым по компьютерной сети. В связи с этим Правовое руководство устанавливает следующий перечень требований к таким поручениям перевода и обязательствам сторон:
• в отношении них применяется так называемое неофициальное установление подлинности (когда происходит только указание на источник) в отличие от официального (нотариального и т. п.) с целью облегчить доказывание фактов ненадлежащего исполнения, подделки подписи, ошибок или иных фактов;
• при использовании полной формы поручения перевода оно является единственным юридически значимым документом, достаточным для совершения перевода денежных средств, при сокращенной – необходим оригинал поручения перевода;
• должны быть согласованы форматы поручений перевода в целях упрощения автоматизированной обработки и обеспечения совместимости при межбанковских расчетах; несоблюдение форматов банком-отправителем влечет его обязанность возместить ущерб банку-получателю вследствие допущенных ошибок и расходы по поиску и устранению нарушений;
• должны устанавливаться основания определения убытков и принципы их распределения с учетом применимых правовых средств ограничения ответственности банка-отправителя (оговорки в отношении оснований ответственности и видов убытков).
2.2. Международно-правовое регулирование документарных аккредитивов
Источники международно-правового регулирования документарных аккредитивов можно подразделить на две группы: 1) международные банковские обычаи; 2) коллизионные нормы. Говоря о первой группе источников, следует отметить ведущую роль Международной торговой палаты (далее – МТП)[15]. Попытки унификации обычаев и практики по документарным аккредитивам предпринимались еще в 1920-е гг. на уровне национальных банковских ассоциаций (например, в виде Правил Нью-Йоркской банковской конференции 1920 г.). Первый документ МТП появился в 1929 г. – единообразные правила в отношении документарных аккредитивов (Reglement Uniforme Relatif Aux Credits Documentaires). В 1933 году они получили свое нынешнее название – Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, далее – UCP). Позднее UCP пересматривались в 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 гг. В настоящее время действует редакция 2007 г. (Публикация № 600, вступила в силу с 1 июля 2007 г.).
Значение коллизионных норм, применяемых к документарным аккредитивам, снижается преимущественным подчинением аккредитивов UCP[16]. В качестве примеров специальных коллизионных норм можно привести ст. 5–116 раздела 5 ЕТК США, которая указывает, что ответственность эмитента, уполномоченного лица, авизующего банка определяется правом их местонахождения (если применимое право не избрано сторонами или аккредитив не подчинен UCP), а также Банковский кодекс Республики Беларусь (ст. 274), содержащий сходные принципы. Закон Кыргызстана «Об аккредитивах» в ст. 3 «Применимое право» устанавливает, что в случае отсутствия в условиях аккредитива ссылки на применимое право используются положения UCP.
В странах, где специальные коллизионные нормы для документарных аккредитивов законодательно не установлены, суды исходят из наиболее тесной связи аккредитива с местом нахождения банка-эмитента или исполняющего банка при его наличии (Канада) с местом исполнения аккредитива (Великобритания, египет, Турция).
Далее будут рассмотрены наиболее существенные положения UCP 600, в том числе в сравнении с предыдущей редакцией.
В UCP 600 дается определение аккредитива как любого соглашения (вне зависимости от названия), которое является безотзывным[17] и представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению. В свою очередь надлежащее представление (complying presentation) означает представление документов, которое соответствует условиям аккредитива, применяемым положениям UCP 600 и международной стандартной банковской практике[18]. Выполнение обязательства банком-эмитентом означает:
• заплатить по предъявлении, если аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении;
• принять на себя обязательство отсроченного платежа и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем отсроченного платежа;
• акцептовать переводной вексель (тратту), выписанный бенефициаром, и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем акцепта.
По отношению к расчетам по аккредитиву применяются два основных принципа – принцип независимости и принцип строгого соответствия. Принцип независимости состоит в юридическом обособлении аккредитива от договора купли-продажи или иного договора, на котором может быть основан аккредитив. Соответственно банки никак не связаны с такими договорами даже при наличии в аккредитиве ссылки на такой договор (ст. 3 UCP 500, ст. 4 UCP 600).
Принцип строгого соответствия документов вытекает из ст. 13, 14 UCP 500 и ст. 14 UCP 600. UCP 600 устанавливают в ст. 14 критерии для проверки документов, используя понятие надлежащего представления. Так, банки должны проверить представление с тем, чтобы удостовериться на основании самих документов, составляют ли эти документы по своим внешним признакам надлежащее представление. UCP 600 исключили требование проверки документов с разумной тщательностью (содержалось в ст. 13 (а) UCP 500), которое было достаточно неопределенным.
В статье 2 UCP 600 вводится следующий перечень участников расчетов по аккредитиву:
• приказодатель – сторона, по просьбе которой выставлен аккредитив;
• бенефициар – сторона, в пользу которой выставлен аккредитив;
• банк-эмитент – банк, который выставляет аккредитив по просьбе приказодателя или от своего имени;
• подтверждающий банк – банк, который добавляет свое подтверждение к аккредитиву на основании полномочий или просьбы банка-эмитента;
• авизующий банк – банк, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента;
• исполняющий банк – банк, в котором аккредитив предусматривает исполнение, или любой банк в случае, если аккредитив предусматривает исполнение в любом банке.
Также вводится понятие представляющего лица, которое означает бенефициара, банк или иную сторону, которая осуществляет представление.
UCP 600 определили обязанности банка-эмитента следующим образом. В соответствии со ст. 7 UCP 600 при надлежащем представлении исполняющему банку или банку-эмитенту предусмотренных аккредитивом документов у банка-эмитента возникает обязанность произвести исполнение по аккредитиву, если аккредитив исполняется:
• в банке-эмитенте – путем платежа по предъявлении, отсроченного платежа или акцепта;
• исполняющем банке – путем платежа по предъявлении, и такой исполняющий банк не платит;
• исполняющем банке – путем отсроченного платежа, и такой исполняющий банк не принимает на себя обязательство произвести отсроченный платеж либо, приняв на себя обязательство произвести отсроченный платеж, не платит по наступлении срока;
• исполняющем банке – путем акцепта, и такой исполняющий банк не акцептует тратту, выставленную на него, или, акцептовав тратту, выставленную на него, не платит по наступлении срока;
• исполняющем банке – путем негоциации, и такой исполняющий банк не осуществляет негоциацию.
Сходным образом описаны в ст. 8 UCP 600 обязательства подтверждающего банка.
Банк-эмитент, подтверждающий банк обязаны предоставить возмещение (рамбурсирование) исполняющему банку, который произвел исполнение по аккредитиву или осуществил негоциацию в отношении надлежащего представления и направил до кументы банку-эмитенту. Межбанковское рамбурсирование может быть подчинено Унифицированным правилам для межбанковского рамбурсирования (ред. № 725, 2008 г.), которые определяют порядок предоставления банком-эмитентом рамбурсного полномочия (reimbursement authorization) другому банку (рамбурсирующему банку) по возмещению денежных средств банку, исполнившему аккредитив, по его требованию.
UCP 600, как и предыдущая редакция, специально выделяет переводной (трансферабельный) аккредитив, определяя его как аккредитив, которым по просьбе бенефициара («первого бенефициара») может пользоваться полностью или частично другой бенефициар («второй бенефициар»). Банк не обязан осуществлять перевод аккредитива иначе как в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Аккредитив может быть частично переведен более чем одному второму бенефициару при условии, что частичные использования или частичные отгрузки по аккредитиву разрешены. Переведенный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара последующему бенефициару. При этом UCP 600 делают оговорку о том, что первый бенефициар не рассматривается в качестве последующего бенефициара.
Просьба о переводе аккредитива должна содержать указание на возможность и условия авизования изменений последующему бенефициару. UCP 600 предусматривают, что, если аккредитив переводится более чем одному второму бенефициару(ам), отказ от изменения одним или более вторыми бенефициарами не делает недействительным принятие такового любым другим вторым бенефициаром, в отношении которого переведенный аккредитив будет соответственно изменен. В отношении любого второго бенефициара, который отказался от изменения, переведенный аккредитив останется неизмененным. В своем поручении на перевод (трансферацию) первый бенефициар может указать, что выполнение платежного обязательства или негоциация должны быть произведены второму бенефициару в месте, куда аккредитив был переведен, до истечения срока аккредитива, включая его последнюю дату.
Применительно к вопросам правового регулирования документарных аккредитивов следует отметить, что в целях учета развития информационных технологий, в первую очередь электронной коммерции, Комиссией МТП по банковской технике и практике 7 ноября 2001 г. было принято Дополнение по электронному представлению к UCP (далее – Дополнение)[19]. Дополнение касается вопросов электронного представления документов («записей») по документарному аккредитиву аналогично тому, как UCP содержат требования к представлению бумажных документов. Дополнение рассматривает, в частности, следующие вопросы:
• соотношение между Дополнением и UCP (на аккредитив, подчиненный UCP, Дополнение распространяется без специальной ссылки; положения Дополнения имеют преимущественную силу в случае коллизий; при представлении только бумажных документов действуют UCP);
Читать бесплатно другие книги:
