Общее учение о векселе Уруков Владислав

Вексель порождает формальное, абстрактное и денежное обязательство. Основанием вексельного обязательства является абстрактная сделка. Всякое начало в цивильном праве восходит к Римскому частному праву. Первоисточники и исследования цивилистов подтверждает данный вывод и в отношении обязательств, похожих на вексельные. Поэтому, прежде всего, чтобы познать сущность векселя, следует изучить систему абстрактных обязательств, похожих на вексельные, и абстрактных сделок в римском праве.

1.1. Римское частное право об абстрактных обязательствах и абстрактных сделках.

Исследование подходов римских юристов к проблемам абстрактных гражданско-правовых обязательств и сделок позволяет найти оптимальные пути решения этих проблем в современном российском вексельном праве. С момента зарождения частного права в Древнем Риме и по настоящее время одной из сложных, актуальных и практически значимых является проблема определения места абстрактных обязательств в гражданском праве, как одного из видов гражданско-правовых обязательств. Дискуссии, возникшие в римской юриспруденции по этому поводу, продолжаются и являются актуальными и в настоящее время. На трудности изучения отдельных свойств абстрактных обязательств обратили внимание римские юристы. Согласно римской юриспруденции обязательства возникают на основании договора (договорные обязательства), а также имеют место внедоговорные. Как указывал Гай, каждое обязательство возникает или из договора, или из правонарушения, или из других видов права[13].

Договор в Римском праве признавался одним из важных оснований возникновения многочисленных обязательствах. Для установления вопроса о заключении или недействительности договора Римские классики решающее значение придавали истинной внутренней воле сторон по обязательству. Данное утверждение мы находим во многих фрагментах Дигест и Институций Юстиниана. К примеру, в Институциях Юстиниана говорится о том, что «если император думает об одной вещи, а проликтор – о другой, то не заключается никакого обязательства…(J, 3.19.23)»[14], т. е. римское право в первую очередь требовало выявления внутренней воли договаривающихся сторон. Если нет соблюдения внутренней воли сторон, то и не может быть заключено какое-либо обязательство, в том числе абстрактное. К примеру, в Дигестах имеется фрагмент: «Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, потому что он те слова не говорит»[15].

Выводы римских юристов вполне применимы не только в современной гражданско-правовой науке, гражданском праве, но и в судебной практике для разрешения проблем, возникающих в спорах по гражданско-правовым обязательствам, возникающим из договоров. Так, известный постулат римских юристов гласит, что в вопросах заключения договора, прежде всего, необходимо установить волю лиц, вступающих в обязательственные правоотношения, установить, совпадают ли воли договаривающихся сторон. Далее предлагается выявить внешнюю волю, т. е. установить волеизъявление. Этого тоже недостаточно. Необходимо доказать, соответствует ли внутренняя воля человека ее внешним проявлениям, т. е. соответствует ли поведение (слова) человека внутренней воле (т. е. «что он хотел?»). Эти постулаты, выведенные римскими юристами, можно считать классическими. Они восприняты современным правом и правоприменительной практикой.

Для исследования обязательств, абстрактных в том числе, представляют интерес сохранившиеся первоисточники римского права о выражении воли сторон по договору различными способами, в том числе путем вопроса и ответа (spondeo), т. е. формальным образом. Как известно, наиболее распространенным договором в римском праве была стипуляция (Stipulatio), которая отличалась ярко выраженным формализмом и пробуждала обязательство в силу только одного обещания. В нашем современном правопонимании такое обязательство является абстрактным, поскольку оно не имеет какого-либо основания, но обязанное лицо должно совершить те действия и в сроки, которые были упомянуты в стипуляции. Стипуляция относилась к вербальным договорам, ее обязывающая сила заключалась в произнесении определенных слов и словосочетаний (или словесных формул). Характеризуя стипуляцию и другие словесные договоры, римский классик Гай подчеркивал следующее: «Обязательство словами заключается посредством вопроса и ответа, например: – Обязуешься торжественно дать? Обязуюсь торжественно дать / Дам. – Обещаешь? Обещаю. – Даешь ли честное слово исполнить свое обещание? Даю честное слово. – Ручаешься? Ручаюсь. – Сделаешь? Сделаю»[16]. Как правило, такие соглашения носили строго формальный характер, они должны были быть исполнены независимо от основания сделки. Это нашло наибольшее отражение в суждении Юлиана в 11-й книге «Дигест»: «А если (отец семейства) пообещал заплатить по подтвержденному им долгу (своего сына) лишь 10, хотя стоимость пекулия составляет всего лишь пять, то он будет подлежать ответственности по иску об обещании заплатить подтвержденный долг на 10»[17].

В Римском праве соглашения (договоры) с учетом их основания (каузы) делились на 2 типа: абстрактные обязательства и каузальные, поскольку от того, к какому типу относится данный вид договора, зависели прежде всего способы исполнения обязательства (следует заметить, что само понятие «абстрактное обязательство» в первоисточниках римского права не содержится, оно было введено юристами в Новое время). В римском праве, как правило, отсутствовали обязательства из одностороннего обещания за отдельными исключениями. Профессор И. А. Покровский объясняет это обстоятельство следующим образом: «…самый характерный недостаток этой системы (системы обязательств. – курсив авт.) заключается в полном отсутствии в ней обязательств, возникающих из односторонних обещаний – например, из публичного обещания награды за что-нибудь (за нахождение вещи и т. п.). Пробел этот объясняется тем, что римское право за такими односторонними обещаниями принципиальной юридической силы не признавало. Есть только два исключения из этого правила а) votum – обет божеству и б) pollicitario – обещание в пользу городской общины; но оба случая имеют специальный характер и на отношения между частными лицами не распространяются. Естественно, что римские юристы, строя свою систему, их в расчет не принимали»[18].

Профессор С. К. Кривцов соглашается с тем, что в римском праве существовали абстрактные и материальные обязательства. Однако, по его мнению, во всех обязательствах правопорождающим юридическим фактом является «causa», которая рассматривалась с двух различных точек зрения: по фактическим особенностям тех событий, которые вызывают юридические последствия (contractus verbales, litterales, consensuales, reales и различные pacta), и по тем целям, которые преследуют эти события (solutio, donatio, emptio venditio, locatio conductio, mutuum commondatum, commondatum fi deiussio ect)[19]. Ученый уточняет: «…без указания causa – право требования не может получить того оправдания, которое оно получает при наличности такового. Суд не может не видеть без такого указания, действительно ли обязательство или нет… В этом и заключается необходимость указания causa вне зависимости от решения вопроса о ее реализации»[20]. Таким образом, профессор С. К. Кривцов не разделял мнения, согласно которому в абстрактном обязательстве отсутствует основание «causa». Так ли это, действительно ли абстрактные обязательства имеют «causa», насколько верен этот вывод ученого? – попытаемся анализировать в последующих разделах настоящей работы.

Задача настоящего исследования имеет более узкий характер: на примере абстрактных обязательств в римском праве, которые непосредственно дают нам возможность выделить среди них векселеподобные обязательства, выяснить те положительные моменты, правовые конструкции и мысли, которые могут и должны быть использованы в современном вексельном праве. Римское частное право в последующем перешло в местное и национальное законодательство, что называется рецепция римского права. Изучение и анализ источников римского права позволяют с большой вероятностью сделать вывод о том, что нормы не только о векселеподобных обязательствах, но и абстрактных сделках были известны римскому праву. Следует констатировать, что еще в Законах XII таблиц описываются сделки, содержащие элементы абстрактного обязательства. Так, например, в Таблицах указывается обязательство, которое возникало только в силу устного обещания со стороны лица. Марк Туллий Цицерон в трактате «Об обязанностях»[21] (III.16) указывает, что по XII таблицам считалось достаточным представить доказательства того, что было произнесено (при заключении) сделки. Следовательно, нормы Закона XII таблиц содержали правила о возможности заключения сделки без какой-либо основы (без «causa»). В дальнейшем учение об абстрактных сделках и обязательствах было развито римскими юристами. В Институциях Гая (III.128–130)[22] описывается обязательство, возникающее на основании записи в приходно-расходную книгу. Отмечается, что «внесение долга в эту книгу бывает двоякого рода: или от вещи к лицу, или от лица к лицу. Запись от вещи к лицу имеет место тогда, когда то, что ты мне должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобой как сумму, следуемую мне. Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том случае, когда, например, то, что мне следует с Тиция, я занесу как сумму тебе уплаченную, т. е. если долг Тиция переводится на тебя». Из этой цитаты ясно, что обязательство, которое основывалось на занесении долга в счетную книгу от лица к лицу, напоминало абстрактное обязательство. Как и в абстрактном обязательстве, при занесении долга в счетную книгу долг передавался третьему лицу. Должником третьего лица будет теперь другое лицо. Обязательство между этим и третьими лицами являлось оторванным от прежних обязательств и основывалось исключительно на записи в книгах. Такую сделку называли Transscriptio a persona in personam. Следующая сделка по приходно-кассовой книге считалась сделка Transscriptio a re in personam. Обязательство на основании такой сделки возникало уже между двумя субъектами, как правило, между лицами, поддерживающими деловые постоянные отношения, например между поставщиком и покупателем товара. Все данные о поставке и платежи записывались в приходно-расходные книги обоих участников. Периодически обе стороны подводили итоги взаимных расчетов, в результате которых, например, образовывалось в пользу одного (продавца) положительное сальдо. Тогда все прежние отдельные сделки ликвидировались, а взамен стороны записывали у себя соответствующие данные (например, продавец записывал: «Дано покупателю 500», покупатель записывал: «Получено от продавца 500»). Таким образом, между сторонами возникало обязательство, которое являлось абстрактным, при этом никакие возражения, следующие из прежних отношений, не допускались. Обязанности покупателя уплатить формально вытекали только из записи в приходно-расходных книгах.

В классическую эпоху римского права приходно-расходные книги утратили свое былое значение, но на смену им пришли долговые документы (chirogrpha u syngrpha (хирографы и синграфы)). Гай (3.134) считал, что «письменное обязательство возникает, по-видимому, вследствие долговых расписок, т. е. если кто напишет, что он должен или что он дает – конечно так…»[23]. Синграфы представляли собой документ, составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму), а в императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выдвинулись хирографы»[24]. По нашему мнению, из синграфа и хирографа возникали только абстрактные обязательства, поскольку «…синграф составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлен. Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение уже в эпоху конца республики на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами. Хирограф составлялся в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывался должником. Первоначально, как утверждают профессора И. Б. Новицкий и И. С. Перетерский, это был документ, имевший значение только доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан платить по нему (более подробно о синграфах и хирографах как о прообразе векселя – см. ниже). Эту новейшую форму письменных договоров Гай пояснял так: «Если кто пишет в расписке, что он должен нечто, или что он предоставит что-то, то возникает обязательство». Гай дополнял: «Разумеется, если не было по этому обязательству стипуляции, тогда основанием возникновения обязательства были бы стипуляции»[25]. Как подчеркивают авторы учебника «Римское частное право», «посредством этих документов устанавливались обязательства независимо от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить подписавший расписку, и вообще не принимая во внимание основания (causa), по которым такая расписка выдавалась должником». Гай называл этот ряд обязательств (т. е. позднейший письменный договор в форме syngrapha или chiorogrpha) только свойственным перегринам, поскольку это была единственная открытая для них форма письменного договора. Характеристика этой формы обязательств, свойственной перегринам, может быть, объясняется и тем, что эти обязательства возникли именно в практике перегринов.

Из сказанного следует, что хирограф имел все характерные признаки абстрактного документа, который составляется в первом лице и подписывается должником. При этом подписавший документ обязан был платить по нему независимо от того, получил ли должник, подписавший расписку, какую-либо сумму денег. Таким образом, обязательство подписавшего документ возникало независимо от основания, по которому выдавалась такая расписка. Обладатель chirogrpha вправе требовать исполнения того, что написано в долговых документах независимо от каких-либо обстоятельств, в т. ч. личностных отношений между кредитором и должником. Должник, подписавший хирограф, обязан оплатить по нему определенную сумму независимо от основания (causa). Держатель хирографа имеет право требовать уплаты по хирографу.

В Институциях Гая (III. 131–132) имеется ссылка на так называемые памятные записи займа, именуемые nomina arcaria: «Эти записи рождают вещное обязательство, а не письменное, так как обязательство возникает только в силу факта выдачи кому-либо денег; уплата же денег дает основание вещному обязательству, а поэтому мы правильно скажем, что эти памятные записи не рождали обязательства, а только свидетельствовали о том, что обязательство заключено»[26]. Как нам представляется, памятные записи займа, выдаваемые в качестве доказательства уплаты долга должнику, имеют отдельные характерные признаки, такие как абстрактность, формальность и в какой-то мере безусловность.

Одним из самых распространенных в системе римских абстрактных обязательств, как выше указывалось, были так называемые вербальные договоры (stipulatio). Как отмечает профессор И. А. Покровский, «на основании stipulatio возникало обязательство строго одностороннее: кредитор – только кредитор и должник – только должник. Кредитор может требовать только того, что было обещано. С другой стороны, обязательство из stipulatio есть обязательство абстрактное: оно возникает только вследствие того, что на вопрос кредитора должник ответил «spondeo» (обещаю, клянусь. – Примеч. авт.). Почему должник дал такой ответ – это для stipulatio безразлично, и ссылаться на те или другие отношения, приведенные к stipulatio – на так называемую causa, – ни кредитор, ни должник не вправе»[27]. Таким образом, стипуляцией назывался устный договор, который заключался посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа будущим должником по обязательству. Гай характеризует стипуляцию следующим образом (Ш.92): «Обязательство словами заключается посредством вопроса и ответа, например: обязуешься торжественно дать? Обязуюсь торжественно дать? Дам. Обещаешь? Обещаю. Даешь ли честное слово исполнить свое обещание? Даю честное слово. Ручаешься? Ручаюсь. Сделаешь? Сделаю»[28]. Таким образом, стипуляция порождала строгое обязательство, которое зависело только от того, что было произнесено. При споре между сторонами какие-либо возражения не принимались. Гай указывает (1У.116): «…Если бы ты обязал меня стипуляционным образом отсчитать тебе деньги будто взаймы, и я бы не отсчитал; не подлежит сомнению, что я могу от тебя потребовать эти деньги, ты должен их дать, так как ты обязан в силу стипуляции…»[29].

Стипуляция порождала, таким образом, обязательство строго одностороннее, не требовалось какого-либо основания сделки; не играли какой-либо роли в разрешении спора и межличностные отношения между кредитором и должником; была строго формальной, поскольку исключительное значение имело буквальное значение произнесенного вопроса и ответа; для взыскания по обязательству кредитора было достаточно доказать факт стипуляции. Поэтому, справедливо утверждение профессора И. А. Покровского о том, что «Во многих отношениях стипуляция представляла для деловых людей незаменимые удобства (вроде современного векселя: часто ради этих удобств (доказывания, строгость иска и т. д.) стороны и другие обязательства (например, долг из купли-продажи) превращали в обязательство стипуляционные (novatio), – совершенно так же, как в наше время облекают в форму векселя. И можно даже определить stipulatio в этом отношении как устный вексель (Курсив авт.)»[30]. Как указывает профессор Ю. Барон, «Начало абстрактной стипуляции следует теперь применить к абстрактному неформальному договору»[31].

Вышесказанное позволяет утверждать о том, что по римскому частному праву имелись абстрактные обязательства, многие черты которых сходны с вексельными обязательствами. Подытожив, следует прийти к следующим выводам. В ранний период своего развития римское право имело источники, в которых описывались сделки без «causa». Например, как выше было указано, в Законах XII таблиц содержались нормы, согласно которым в отдельных случаях обязательство возникало только в силу устного обещания со стороны лица. В дальнейшем в римском праве возникли другие абстрактные обязательства. Прежде всего, имеется в виду обязательство, возникшее на основании записи в приходно-расходную книгу. Согласно этим записям между сторонами возникало обязательство, которое являлось абстрактным, и никакое возражение прежних отношений (как и между участниками вексельных отношений) не допускалось. Обязанность уплатить сумму вытекало только из записи в приходно-расходной книге, т. е. примерно, как и в вексельных отношениях: «надо платить, потому что вексель выдан». В классическую эпоху в Риме на смену приходно-расходным книгам пришли письменные обязательства, которые назывались хирографами. Показательно, что хирограф составлялся от первого лица и подписывался должником. Подписавший документ обязан был платить по нему независимо от того, получил ли должник, подписавший расписку, какую-либо сумму денег. И, наконец, римское право знало абстрактные обязательства, возникающие в силу одностороннего обещания, такие, как votum («обет божеству»), pollicitario («обещание в пользу городской общины»).

Стипуляция в позднеклассическом римском праве была заменена другими абстрактными обязательствами. Вероятнее всего, они были использованы первоначально средневековыми купцами в коммерческом обороте, поскольку разработанная римским правом система обязательств, в том числе абстрактные, отвечала, прежде всего, запросам и потребностям товарного производства. Таким образом, абстрактные обязательства всегда существовали наряду с материальными обязательствами в римском праве и в средние века, продолжают существовать и в наши дни, прежде всего как вексельные обязательства. При этом, сделки (действия по составлению письменных документов, памятных записей, синграфов, хирографов и т. п., совершение определенных действий при стипуляции и т. п.) являлись в современном понимании абстрактными, поскольку доказывать наличие или отсутствие основания совершения сделки не требовалось.

Справедливости ради, следует отметить, что в русской и современной российской цивилистике нет единого мнения по поводу абстрактных обязательств и сделок. Некоторые правоведы полагают, что в абстрактном римском обязательстве, в том числе в российском гражданском праве, несмотря на видимость отсутствия его основания, они фактически имеются во всех случаях, иначе это противоречило бы основам нормального хозяйственного оборота. Профессор А. С. Кривцов, характеризуя абстрактное обязательство на примере стипуляции, установил основные черты стипуляции как абстрактного обязательства. По его мнению, абстрактная стипуляция носит «каузальный характер… Стипуляция не содержит сама по себе указания на каузальный момент, но она тем не менее принимается в расчет на основании обстоятельств, лежащих вне акта стипуляции… стипуляция без causa просто немыслима… стипуляция должна иметь ту или другую causa, порой по другому обязательству… веритель при стипуляции не должен делать указания каузального момента…»[32]. Таким образом, профессор А. С. Кривцов не представляет абстрактное обязательство без causa, хотя последнему он не придавал особого значения, но доказывает, что causa постоянно наличествует в абстрактных обязательствах. Как представляется, суждение и выводы профессора А. С. Кривцова верны. Но они верны только для частного случая. В современном праве мы не встречаем causa в большинстве абстрактных обязательств, «отыскать» causa невозможно. Следует отметить, что в литературе точка зрения профессора А. С. Кривцова о наличии causa имеет своих сторонников[33].

Согласитесь, вряд ли здесь может речь об основании вексельной сделки[34] и вексельного обязательства. Или следующий пример: Абстрактное обязательство из действий в интересах постороннего лица, без поручения. Может ли быть какое-либо основание в этом случае? На наш взгляд, нет, так как лицо, как правило, действовало в интересах другого лица без поручения, исключительно из благих намерений. В римском праве стипуляция давалась исключительно не основе какого-либо гражданско-правового основания, в том числе – межличностного отношения. Первоисточники римского права не упоминают такие случаи, когда стипуляция имело какого-либо основания. Поэтому, по мнению автора, трудно согласиться с профессором А. С. Кривцовым, обосновывающим обязательное наличие основания стипуляции, поскольку, как выше нами доказывалось, это могло только быть частным случаем, а не всеобщим. К примеру, в Дигестах, указано на отсутствия основания при стипуляции. Согласно Ульпиану: «…из стипуляции рождается иск, если только прямо не будет доказано противоположное…» (Д.2 XIV.7 § 3)[35]. Таким образом, сам факт стипуляции предоставляет кредитору обратиться с правопритязаниями к должнику, не выполнившему свое обещание по стипуляции.

На наш взгляд, абстрактные обязательства как в римском частном праве, так и в российском гражданском праве можно подразделить на 2 вида:

1. Обязательства, которые не имеет «causa» и ее наличие не влияет на существо обязательства.

2. Обязательства, в которых «causa» существует в определенных случаях, но остается «в тени» до определенного момента и может только играть факультативную роль в разрешении спора, возникшего из абстрактного обязательства.

Отдельные выводы профессора А. С. Кривцова о том, что «стипуляция, предпринятая в отношении к другому, уже существующему обязательству, – по общему правилу, имеет своим необходимым предположением действительность этого обязательства»[36] и «должен всегда оспаривать стипуляцию, входя в рассмотрение условий, необходимых по закону для существования первоначального обязательства»[37], являются верными, по мнению автора, как выше указывалось, только для частных случаев. В Дигестах нет прямой ссылки, которые позволяют однозначно делать такие выводы. Это означает, что выводы профессора А. С. Кривцова «об эквиваленте при стипуляции»[38] должны быть опровергнуты (к примеру, это также опровергается в работах профессоров С. М. Муромцева, И. А. Покровского и др., о чем остановимся ниже). Конечно, нельзя исключить, что в товарном обороте Римской империи как частный случай имела место возмездность при стипуляции. Профессор И. А. Покровский, останавливаясь на абстрактных римских обязательствах, отмечает, что «обязательство из stipulatio есть обязательство абстрактное: оно возникает только вследствие того, что на вопрос кредитора должник ответил «spondeo», почему он дал такой ответ – это для stipulatio безразлично, и ссылаться на те или другие отношения, приведшие к stipulatio, – так называемую causa, – «ни кредитор, ни должник не вправе»[39]. На это указывал в своей работе русский профессор С. А. Муромцев[40], который абстрактность отдельных обязательств связывает с так называемым «формализмом»: «…формализм был необходимой ступенью, которую право должно было пройти, следуя развитию человеческой мысли… Для римского права формализм представлял ту же школу дисциплин и порядок, которую народ находил в лагере… Будучи вызван в жизнь общими причинами, формализм был способен также сослужить службу посторонним целям, в интересах которых его поддерживали преднамеренно. Сюда относили политическое значение формализма в римском праве. Акты, которые отнесены в форму, заранее определенную и для всех одинаково обязательную, которые далее строго придерживались формы, – также акты представляют хорошее орудие против произвола судебной власти, склонные проявить его при их судебной оценке. Формализм, в известных пределах, – враг судебного производства…». Формализм выражается в четырех группах юридических сделок: 1) сделки манципационные; 2) сделки виндикационные; 3) стипуляция; 4) литеральный контракт.[41] Касаясь значения формы (формализма), ученый подчеркивает далее: «…значение формы, избранной и утвержденной авторитетом гражданско-правовой власти, в том и состоит, что только с ней связываются необходимые юридические последствия. Так слагается формализм. Формализм есть такой порядок периодической оценки актов, в котором приписывалось юридическое значение только некоторой определенной их форме…(Курсив авт.)»[42].

Таким образом, одно из главных свойств абстрактных обязательств, форма (формализм), возникло в римском праве, в последующем оно не только не исчезло из цивилистики, но и получило дальнейшее свое развитие и совершенствование. Отношения к форме (формализму) актов (сделок) у римских юристов были самые серьезные, поскольку нарушение формы по общему правилу влекло недействительность сделки и самого обязательства. Как указывают источники римского права, обязательство из стипуляции являлось одним из старых формальных обязательств. Дальнейшее развитие формализма связано с потребностями гражданского оборота. Профессор С. А. Муромцев, выделяя новый формализм, указывает, что он вытекает из определенных практических потребностей и имеет определенные различия в проявлениях формализма:

«1. Старый формализм облекал юридические акты в целостную и притом торжественную обязательную форму, новый — состоял каждый в каждом отдельном случае из некоторых обязательных формальностей, совершаемых обыкновенно без особой торжественности»…Как в старое время, только при точном соблюдении предписанной формы (формальностей) акт вел к присвоенным ему юридическим последствиям; но, в отличие от старого, соблюдение формы не вело непременно к предустановленным последствиям: допускалась, в тех или других пределах, отговорка заинтересованной стороны и ссылкой на принуждение, обман и ошибку…

2. В новом праве, когда хотели остаться формалистами, ограничивались тем, что воспроизводили только те мысли, которые были прямо выражены контрагентами в их сделке, не подразумевая в ней ничего или почти ничего сверх того, что было выражено прямо. Но далее смысл каждой произнесенной формулы, без различия сделок формальных и неформальных, истолковывался не по общепринятому смыслу слов, но по тому смыслу, который имели в виду сами стороны в каждом данном случае…»[43].

Следовательно, в римском праве абстрактные обязательства выделялись формализмом, безусловностью и, по мнению большинства романистов, отсутствием «causы». В дальнейшем отсутствие «causы» в обязательстве стало главным признаком отнесения обязательства к абстрактным. Как справедливо отмечают авторы «Учебника римского частного права»: «…В обязательственном праве под «кауза» нередко понимали то материальное основание, вследствие которого сторона вступает в обязательство, та цель, которая имеется в виду при вступлении в обязательство… издревле в Риме существовал договор, сила которого покоилась на его формальном характере, не содержала в то же время упоминания о «каузе», лежащей в его основании. Мы имеем в виду так называемую стипуляцию… стипуляция не содержит в себе указания, по какому основанию должник обязан уплатить (по займу, купле-продаже и т. д.), т. е. стипуляция не содержит в себе «каузы», поэтому мы говорим, что стипуляция является абстрактным обязательством…(Курсив авт.)»[44]

Таким образом, отсутствие «causы» в абстрактном обязательстве как и в Римском частном праве, так и в наши дни является главным, выделяющим из других (материальных) обязательств признаком. Только по наличию «causa» мы можем судить о характере обязательства: является ли оно абстрактным или материальным. Поэтому мы не можем согласиться с авторами, полагающими наличие «causa» в абстрактных обязательствах. Если согласиться с этим утверждением, то грань между абстрактными и материальными обязательствами стерлась бы.

1.2. Соотношение абстрактных и материальных обязательств по римскому праву

В римском частном праве наряду с абстрактными обязательствами имели хождение так называемые материальные обязательства – обязательства, существование которых возможно было доказать только при наличии «causa», т. е. каузальные обязательства. Вопрос об абстрактных обязательствах законодательно не закреплен, в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) не дано понятия абстрактного обязательства, что создает трудности в правоприменительной практике. Суды не принимают во внимание основные положения учения об абстрактных обязательствах и при разрешении конкретного гражданского дела не делают какого-либо различия между абстрактным и каузальным обязательствами. Это является одним из обстоятельств вынесения незаконного решения.

К примеру, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил по одному делу следующее (постановление № 2635/01 от 9 января 2002 г.)[45]: «Судом не исследованы основания поступления векселя истцу от первых векселедержателей, хотя это обстоятельство имеет значение для оценки добросовестности действий…» Вексель является абстрактным обязательством, поэтому не должно указываться основание его выдачи. К материальным обязательствам в римском праве относятся обязательства из реальных контрактов: mutuum (заем), commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и др., а также так называемые отдельные квазиконтракты. Материальными являются консенсуальные контракты, а также деликтные и другие обязательства. Абстрактные и материальные обязательства, на наш взгляд, отличают, в первую очередь, особенности выражения воли и волеизъявления сторон по обязательствам.

Следует подчеркнуть, что римские юристы относились по-разному к абстрактным обязательствам. Так, Ульпиан в «Комментариях к эдикту» Кн.4, указывает, что …если не существует никакого основания, то в силу соглашения (представляется и для стипуляции. – Прим. авт.), конечно, не может быть по цивильному праву установлено обязательство; таким образом, голое соглашение не порождает обязательство, не порождает эксцепцию»[46].

Таким образом, в римском праве существовало, по крайней мере, два взгляда в отношении causы абстрактных обязательств: 1. Абстрактное обязательство не требует наличия основания (это нами описывалось выше на примере стипуляции). 2. Не может быть обязательства без основания (на примере суждения Ульпиана). На наш взгляд, более приемлемой является первая точка зрения, в противном случае потеряло бы всякий смысл деление обязательств на абстрактные и каузальные. Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что в отдельных абстрактных обязательствах действительно имеются признаки «causa», но эта кауза остается как бы в тени, не влияя на существо правовых отношений между сторонами. Эта «causa» в отдельных случаях может быть использована судом, но только в пределах и случаях, предусмотренных законом (например, при наличии условий, предусмотренных ст. 17 Положения о переводном и простом векселе для современного российского гражданского права), т. е. наличие causa для абстрактных обязательств как в римском праве, как и в российском гражданском праве, является, скорее всего, исключением, нежели правилом, т. е. частным случаем.

Появление абстрактных обязательств, как мы полагаем, связано с возникновением товарно-денежных отношений и потребностями экономического оборота, поскольку гражданскому обороту формализм обеспечивает твердость и уверенность контрагентов в исполнении гражданско-правовых обязательств. В связи с осложнением гражданского оборота роль и значение абстрактных обязательств только возрастает, возрастает их многообразие.

Материальные обязательства в римском праве всегда характеризовались наличием основания, «causа», обязательства. По Папиниану, «обязательства, которые не имеют собственного правового основания, не подтверждаются ни должностной обязанностью судьи, ни империей, ни властью закона».[47] Следовательно, по его мнению, материальные обязательства порождают юридические последствия в силу наличия правового основания. Другой известный римский юрист Ульпиан отмечает, что «…если не существует никакого основания, то в силу соглашения, конечно, не может быть по цивильному праву установлено обязательство; таким образом, такое соглашение не порождает обязательств…»[48]

В римском частном праве в отношении материальных обязательствах в Дигестах указывалось следующее: «Сущность обязательств состоит не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь, или сделал, или представил. А для того, чтобы возникло обязательство, недостаточно, чтобы деньги дающего стали принадлежать покупателю, но также (необходимо) чтобы дача и принятие совершались с тем намерением, чтобы было установлено обязательство»[49]. Обязательства (материальные. – Прим. авт.), по определению Гая, «возникают из контракта или из злодеяния (т. е. правонарушения. – Прим. авт.), или из чьего-то собственного права по различного рода основаниям. Обязательства из контракта возникают посредством либо вещи, либо слов, либо согласия. Обязательство посредством вещи возникает при выдаче займа… Обязательство словами возникает посредством вопроса и ответа…»[50].

Таким образом, в римском праве наличие основания («causa») обязательства является непременным условием действительности материального обязательства. Кроме того, в любом материальном обязательстве участники обязательства имеют взаимные юридические права и обязанности. Хотя римское право и не проводит деление обязательств на абстрактные и материальные, вышеуказанные их критерии показывают, что фактически такое деление существовало, и применение конкретных норм зависело от того, является ли обязательство абстрактным или материальным. Безусловно, в силу слабо развитого экономического оборота в Древнем Риме, абсолютное большинство обязательств являлись материальными. Ввиду этого особое внимание в источниках римского права обращено на материальные обязательства.

1.3. Векселеподобные обязательства и прототипы векселя в римском праве

Выше нами рассматривались отдельные абстрактные и казуальные обязательства по Римскому праву. Результаты изучении этих обязательств дают возможность сделать вывод о том, что в Римском праве существовали векселеподобные обязательства (обязательства с признаками вексельного обязательства). Данный вывод имеет принципиальное значение, поскольку абсолютное большинство авторов как современных, так и дореволюционных, полагают и полагали, что вексель появился в XII–XIII вв. в Италии как результат торгового оборота между различными городами-государствами[51] и как следствие острой потребности в размене и переводе денег. Это мнение никто из правоведов как в дореволюционной, так и в современной юридической литературе под сомнение не ставил и не ставит. В настоящее время оно является чуть ли не аксиомой. Правда, в отличие от многих авторов, В. А. Белов полагает[52], что следы документов, служащих прототипом векселя, обнаружены в Древнем Вавилоне, однако он также утверждает, что временем рождения векселя нужно считать рубеж XI–XII веков.

Конечно, совсем нелогичной представляется мысль, что вексель возник якобы на «совершенно пустом месте» без каких-либо предпосылок со стороны купечества. Получается очень просто: к некто Ценелю пришла идея избежать перевозки денег – и он придумал вексель. Несомненно, должен был существовать какой-то определенный правовой базис, который явился бы основанием или предпосылкой для возникновения векселя. Таким базисом, возможно единственным, явилось великое римское частное право – общее право всего античного права, право с тысячелетней историей. Несмотря на то, что Великий Рим пал под натиском варваров, римское право не исчезло, оно перешло в местное и национальное законодательство под названием рецепции римского права, и его формальное действие в отдельных государствах (например, в Германии) исчезло только к началу XX в. Все правовое развитие Средневековой Европы шло под сильнейшим влиянием римского права, сформировавшего юридическое мышление в Средневековой Европе, в том числе в Италии, поскольку являлось в то время одним из главных источников любого национального законодательства, особенно в сфере гражданского права. Как справедливо отмечает профессор Г. Ф. Шершеневич: «не следует думать, чтобы итальянское средневековое право совершенно разорвало связи с римским»[53]. «Оно только, – как пишет Рендар, – удержалось от слепого подражания римскому праву, но сохранило его предания, ссылаясь на его источники, обращалось к глассам; но в то же время не было недостатка в новых положениях, вызванных развивавшимися потребностями»[54]. Изучение и анализ вышеприведенных абстрактных обязательств в Римском праве позволяют с большой вероятностью сделать вывод о том, что нормы о векселеподобных обязательствах были известны Римскому праву. Следует констатировать, что еще в Законах XII таблиц описываются сделки, содержащие элементы векселя. Так, например, римскому праву было известно обязательство, которое возникало только в силу устного обещания со стороны лица. Цицерон в трактате «Об обязанностях» (III.16) указывает, что по XII таблицам считалось достаточным представить доказательства того, что было произнесено (при заключении) сделки[55]. Так, в Институциях Гая (III.128–130)[56] описывается обязательство, возникающее на основании записи в приходно-расходную книгу. Отмечается, что «внесение долга в эту книгу бывает двоякого рода: или от вещи к лицу, или от лица к лицу. Запись от вещи к лицу имеет место тогда, когда то, что ты мне должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобой как сумму, следуемую мне. Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том случае, когда, например, то, что мне следует с Тиция, я занесу как сумму тебе уплаченную, т. е. если долг Тиция переводится на тебя». Из этой цитаты ясно, что обязательство, которое основывается на занесении долга в счетную книгу от лица к лицу, напоминает обязательство по простому векселю между векселедателем, первым векселедержателем и последующим индоссантом. В последнем случае также векселедержатель путем совершения надписи передает обязательство векселедателя по уплате денег (долга) следующему лицу – индоссанту. Как и в вексельном обязательстве при занесении долга в счетную книгу, долг передается третьему лицу. Должником третьего лица будет теперь другое лицо. Обязательство между этим и третьими лицами является оторванным от прежних обязательств и основывается только исключительно на записи в книгах. Такую сделку называли Transscriptio a persona in personam. Следующей сделкой по приходно-расходной книге является Transscriptio a re in personam. Обязательство на основании такой сделки возникало уже между двумя субъектами, как правило, между лицами, поддерживающими деловые постоянные отношения, например, между поставщиком и покупателем товара. Все данные о поставке и платежи записывались в приходно-расходные книги обоих участников. Периодически обе стороны подводили итоги взаимных расчетов, в результате которых, например, образовывалось в пользу одного из них (продавца) положительное сальдо. Тогда все прежние отдельные сделки ликвидировались, а взамен их стороны записывали у себя соответствующие данные (например, продавец записывал: «дано покупателю 500», а покупатель записывал: «получено от продавца 500»). Таким образом, между сторонами возникало обязательство, которое является абстрактным, и при этом никакие возражения, следующие из прежних отношений, не допускаются. Обязанности покупателя уплатить формально вытекают только из записи в приходно-расходных книгах.

В классическую эпоху римского права приходно-расходные книги, как нами выше указывалось, утратили свое былое значение, но на смену им пришли долговые документы (chirogrpha u syngrpha (хирографы и синграфы)). Гай (3.134) считал, что «письменное обязательство возникает, по-видимому, вследствие долговых расписок, т. е. если кто напишет, что он должен, или что он дает – конечно так…». Синграфы представляли собой документ, составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму), а в императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выдвинулись хирографы[57]. Как указывают авторы учебника «Римское частное право»[58], синграф составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлен. Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение уже в эпоху конца республики на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами. Хирограф составлялся в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывался должником. Первоначально, как утверждают профессор И. Б. Новицкий и профессор И. С. Перетерский, это был документ, имевший только значение доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан платить по нему. Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет так: «Siq u is debert se aut datunum se scribat ita sci liset si co nomine stipulatio non fiat», т. е. если кто пишет в расписке, что он должен нечто или что он предоставит что-то, то возникает обязательство». Гай дополняет: «Разумеется, если не было по этому обязательству стипуляции, тогда основанием возникновения обязательства были бы стипуляции». Как подчеркивают авторы учебника «Римское частное право», «посредством этих документов устанавливались обязательства, независимо от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить подписавший расписку, и вообще не принимая во внимание основания (causa), по которым такая расписка выдавалась должником». Гай называет этот ряд обязательств (т. е. позднейший письменный договор в форме syngrapha или chiogrpha) свойственным перегринам, поскольку это была единственная открытая для них форма письменного договора. Характеристика этой формы обязательств, свойственной перегринам, может быть, объясняется и тем, что эти обязательства возникли именно в практике перегринов.

Хирограф имеет уже все характерные признаки простого векселя. Документ составлялся в первом лице и подписывался должником. При этом подписавший документ обязан был платить по нему независимо от того, получил ли должник, подписавший расписку, какую-либо сумму денег. Следовательно, обязательство подписавшего документ возникало независимо от основания, по которому выдавалась такая расписка. Обладатель chirogrpha вправе требовать исполнения того, что написано в долговых документах независимо от каких-либо обстоятельств, в т. ч. личностных отношений между кредитором и должником. Положение должника по chirogrpha аналогично положению векселедателя простого векселя, а обладателя или кредитора по chirogrpha – векселедержателя. Как и векселедатель в простом векселе, должник, подписавший хирограф, обязан оплатить по нему определенную сумму независимо от основания (causa). Держатель хирографа, как и векселедержатель, имеет право требовать уплаты по хирографу, который от современного векселя отличался только тем, что не обладал передаваемостью. Но нельзя забывать и то, что вексель в средневековой Италии первоначально не обладал свойством оборотоспособности. Таким образом, можно предположить, что итальянские купцы, скорее всего, первоначально использовали простые векселя подобно хирографам. Следовательно, первоначальный вексель мог быть простым, а не переводным. Как гласит закон диалектики, движение всегда идет от простого к сложному. Это уже потом, после римского периода, в начале среднего века, появляется третий субъект – плательщик или исполнитель обязательства, т. е. вексель приобретает черты переводного векселя. Поскольку переводной вексель по отношению к простому векселю является более сложным правовым явлением, то он мог возникнуть только после появления простого векселя, а не ранее его. Этой точки зрения придерживается профессор В. А. Белов, правда, с некоторыми оговорками. Как он полагает, имевший хождение в средневековой Италии вексель по содержанию был сходен с простым векселем. По его мнению, условием возникновения и существования простого векселя является развитие личного кредита. Если он перерастает в вещный кредит, на место простого векселя становится переводной и т. д.[59].

В Институциях Гая (III. 131–132.) имеется ссылка на так называемые памятные записи займа, именуемые nomina arcaria: «эти записи рождают вещное обязательство, а не письменное, так как обязательство возникает только в силу факта выдачи кому-либо денег; уплата же денег дает основание вещному обязательству, а поэтому мы правильно скажем, что эти памятные записи не рождали обязательства, а только свидетельствовали о том, что обязательство заключено». Как представляется нам, памятные записи займа, выдаваемые в качестве доказательства уплаты долга должнику, имеют отдельные характерные признаки простого векселя, такие как абстрактность, формальность и, в какой-то мере, безусловность.

Помимо указанных примеров, римское право знало и другие абстрактные обязательства, возникающие в силу одностороннего обещания, например, такие, как votum («обет божеству») и pollicitario («обещание в пользу городской общины»). Кроме того, одним из самых распространенных в системе римских абстрактных обязательств были так называемые вербальные договоры (stipulatio). Как отмечает профессор И. А. Покровский, «на основании stipulatio возникало обязательство строго одностороннее: кредитор – только кредитор и должник – только должник. Кредитор может требовать только того, что было обещано. С другой стороны, обязательство из stipulatio есть обязательство абстрактное: оно возникает только вследствие того, что на вопрос кредитора должник ответил «spondeo» (обещаю, клянусь. – Курсив авт.). Почему должник дал такой ответ – это для stipulatio безразлично, и ссылаться на те или другие отношения, приведенные к stipulatio – на так называемую causa, – ни кредитор, ни должник не вправе»[60]. Таким образом, стипуляцией назывался устный договор, который заключался посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа будущим должником по обязательству. Гай характеризует стипуляцию следующим образом (3.92): «Обязательство словами заключается посредством вопроса и ответа, например: обязуешься торжественно дать? Обязуюсь торжественно дать? Дам. Обещаешь? Обещаю. Даешь ли честное слово исполнить свое обещание? Даю честное слово. Ручаешься? Ручаюсь. Сделаешь? Сделаю»[61]. Стипуляция порождала строгое обязательство, которое зависело только от того, что было произнесено. При споре между сторонами какие-либо возражения не принимались. По этому поводу Гай пишет (4.116): «…если бы ты обязал меня стипуляционным образом отсчитать тебе деньги будто взаймы, и я бы не отсчитал; не подлежит сомнению, что я могу от тебя потребовать эти деньги, ты должен их дать, так как ты обязан в силу стипуляции…»[62]. Формальные начала требовались и в отношении самого содержания обязательства, которое подлежало строгому буквальному толкованию. Кроме того, формальный характер стипуляции действовал только на участвовавшие в ней стороны и, ввиду этого условия стипуляции не могли быть возложены на третьи лица. По стипуляции кредитор мог требовать только того, что было обещано. Стипуляция порождала, таким образом, обязательство строго одностороннее. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что стипуляция по займу денег имела многие свойства современного простого векселя: одностороннее обещание; абстрактность, т. е. не требовалось какого-либо основания сделки; не играла какой-либо роли в разрешении спора и межличностных отношениях между кредитором и должником; была строго формальной, поскольку исключительное значение имело буквальное значение произнесенного вопроса и ответа; для взыскания по обязательству кредитора было достаточно доказать факт стипуляции.

Исходя из вышеизложенного, очевиден вывод: векселеподобные обязательства или обязательства с признаками и свойствами векселей существовали в римском праве.

Таким образом, в ранний период своего развития римское право имело источники, в которых описывались сделки с элементами векселя. В дальнейшем в римском праве имелись обязательства, похожие на вексельные, в том числе абстрактные. Прежде всего, имеется в виду обязательство, возникающее на основании записи в приходно-расходную книгу. В классическую эпоху в Риме на смену приходно-расходным книгам пришли письменные обязательства, которые назывались хирографами. Хирограф уже имел все характерные признаки простого векселя. Показательно, что хирограф, так же как и простой вексель, составлялся от первого лица и подписывался должником. Подписавший документ обязан был платить по нему независимо от того, получил ли должник, подписавший расписку, какую-либо сумму денег. Хирограф от современного векселя отличался только тем, что не обладал передаваемостью. И, наконец, римское право знало абстрактные обязательства, возникающие в силу одностороннего обещания, такие, как votum («обет божеству»), pollicitario («обещание в пользу городской общины»). Кроме того, одним из самых распространенных в системе римских абстрактных обязательств были вербальные договоры, stipulatio, которые профессор И. А. Покровский справедливо определил как устный вексель.

Таким образом, векселеподобные обязательства, обязательства с признаками современного векселя, первоначально возникли и развивались в римском праве. Первым векселеподобным документом являлся хирограф, а обязательство, которое полностью тождественно вексельному, является обязательством из стипуляции. В дальнейшем, вероятнее всего, они были использованы первоначально итальянскими купцами в коммерческом обороте, поскольку разработанная римским правом система обязательств, в том числе векселеподобных, прежде всего, отвечала запросам и потребностям товарного производства.

По договорной теории векселя право, выраженное в бумаге, возникает на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем[102], а не на основании факта составления бумаги (односторонней сделки векселедателя). По М. М. Агаркову, составление ценной бумаги само себе не может порождать правоотношение до тех пор, пока не попадет в обращение[103]. Действительно, вексель остается всего-навсего бумагой и не представляет какую-либо ценность, пока не будет передан векселеприобретателю. Только с момента передачи векселя возникают определенные субъективные гражданские права и обязанности у участников вексельных отношений. Несерьезными представляются аргументы сторонников теории волеизъявления о возникновении вексельного обязательства с момента составления векселя или на основании односторонней сделки. (Разве, если я составил бумагу под названием «вексель» со всеми реквизитами, и эта бумага находится у меня на руках, могут возникнуть какие-либо права или обязанности? Конечно же нет! Очевидно, до тех пор, пока акт передачи не состоится, бумага под названием «вексель» остается простой бумагой. Акт передачи векселя состоится только в случае согласия его принять векселеприобретателем). Для возникновения обязательства между составителем векселя (векеледателем) и принимающей стороны необходимо согласие последней о принятии векселя, т. е. первопричиной возникновения обязательства по векселю является договор. Автор исследования счел целесообразным при характеристике договора и вексельного обязательства использовать проверенные тысячелетиями правовые понятия, раскрывающие сущность и природу гражданско-правовых обязательств и договоров. «…Воля человека, – как замечает профессор Рене Саватье, – вносит жизнь в право. Она выражается главным образом в договорах, которые представляют собой согласие воль двух или нескольких лиц, создающее правовые последствия[104]. (Выделено авт.)

1.1. Дуалистическое понимание векселя

Основой исторической науки является хронология. Без нее невозможно представить существование ни эмпирического, ни теоретического знания в цивилистике. Она включает в себя последовательность, порядок исторических событий. Следовательно, вексель, учения о векселях необходимо исследовать хронологически с момента их возникновения. Возникновение, изучение и последовательное развитие учения о векселе составляет важное звено в познании современного векселя. По мнению специалистов вексельного права, вексель возник в XII–XIII вв. в Италии как результат торгового оборота между различными городами-государствами[105] и как следствие острой необходимости в размене и переводе денег. Активное использование векселя в Италии в торговом обороте, по словам профессора Г. Ф. Шершеневича[106], относится к XII в. Чтобы избежать перевозки денег, прибегали к оборотным письменным документам. Обменная контора на переданную монету обещала вернуть ее в установленное время и в установленном месте. В удостоверение права на получение эквивалентных денег выдавалась расписка. Лицо, получившее наличные деньги и выдавшее расписку, не являлось плательщиком, а действовало как гарант исполнения обязательства по расписке. Такой документ имел многие признаки современного переводного векселя. Это мнение правоведов ни в дореволюционное время, так и современную эпоху не оспаривал и не оспаривает. В настоящее время оно является чуть ли не аксиомой. Правда, в отличие от многих авторов, В. А. Белов полагает, что следы документов, служащих прототипом векселя, обнаружены в Древнем Вавилоне (правда, проф. В. А. Белов, не указывает источники заимстования этой информации – Примеч. авт.),[107] Он также утверждает, что временем рождения векселя следует считать рубеж XI–XII вв. Как доказывал автор в предыдущем разделе работы, векселеподобные обязательства существовали и в римском частном праве. Как считает профессор В. М. Гордон, «в начальный период развития векселя (XI и XII в.) юристы того времени, воспитанные на принципах римского права, понимали вексельное обязательство, прежде всего, как договорное и старались отнести его к одному из типичных договоров»[108].

Некоторые примеры устойчивого гражданско-правового знания нередко рассматриваются как «вечное», «абсолютно истинное» или просто «истинное» знание, что характерно для работ профессора В. А. Белова, который признает истинной только теорию одностороннего волеизъявления. Однако, на наш взгляд, такая оценка знания не является обоснованной. Ошибочно отождествлять устойчивое знание с вечным, неизменным знанием. Даже если некоторое знание не изменилось за два тысячелетия, нет основания считать, что оно останется таким же и в будущем. Поэтому договорную или другую теорию векселя (в том числе теорию векселя об одностороннем волеизъявлении, возникшую однажды после появления работы профессора К. Эйнерта в 1839 году в восточной Германии) нельзя признать истиной, установленной раз и навсегда. Следует отметить, что ученым, как и вообще человеку свойственен субъективизм, отсутствие объективности, приписывание событиям и личностям прошлого несуществующих, надуманных качеств.

В процессе эволюции человеческого общества и усложнения экономического оборота совершенствовалась форма векселя. В дальнейшем он становится орудием кредита и надежным средством платежа и получения долга. К концу XVI в. вексель приобретает основные современные черты и распространяется по всей Европе.

Хотя вексельное право, как указывалось выше, зародилось в Италии, однако, впоследствии, с принятием Французского Торгового Ордананса 1673 г. французское вексельное законодательство получило признание во всех Европейских государствах. Во французском векселе определяющее значение имеет договор как основание выдачи векселя. Так, в ст. 16 Титула V Торгового Ордананса 1673 г. записано: «…на векселедателей и индоссантов переводных векселей возлагается обязанность доказать, что лица, на которых векселя были выписаны, имели перед ним задолженность…»[109].

Первым и основным типом векселя, по мнению профессора Г. Ф. Шершеневича (данный факт общепризнан), является французский: «Французское вексельное законодательство характеризовалось тем, что вексель стал оборотным документом. До этого вексель хотя и обладал передаваемостью, но его оборотоспособность была ограничена. Оборотоспособность векселя достигалась путем совершения надписи на обороте документа (in dasso), называемой индоссаментом. Индоссаментом передавались все права по векселю. Индоссамент признан во Франции сначала законом 1654 г., а впоследствии – торговым уставом 1673 г., окончательное и всеобщее распространение приобрел по французскому торговому кодексу 1807 г. При этом по французскому вексельному законодательству передача векселя по надписи допускалась только с согласия векселедателя, выраженного в самом векселе. Каждый надписатель отвечал только перед тем, кому он сам передал вексель. В дальнейшем допущен регрессный иск к любому из надписателей, минуя предшественника, однако при этом истец терял право регресса к надписателям, которых он пропустил»[110]. После появления нового типа векселя – германского[111], начинается отсчет германского периода развития векселя. Профессор Г. Ф. Шершеневич выделяет следующие особенности германского типа векселя:

1. Главная – он признается абстрактным обязательством, совершенно оторванным от своего основания (французский вексель требовал указания, по какому основанию он выдан).

2. Германский вексель обладает свойством передаваемости, пока иное не установлено волей векселедателя (во французском векселе передаваемость устанавливалась только волей векселедателя). Кроме того, формальная вексельная строгость, характерная для французского векселя, была заменена материальной вексельной строгостью, по которой все условия, указанные в векселе, имеют силу достоверности, а те, которые не нашли отражение в документе, не имеют значения для вексельного обязательства, т. е. действует принцип: «чего нет в векселе, того не существует в мире».

Вторая половина XIX в. характеризуется тем, что в юридической литературе европейских государств, в том числе России, как правило, под влиянием трудов германских правоведов русскими учеными активно исследуется вопрос о юридической сущности ценных бумаг и векселя в частности.

Вопрос о правовой природе ценных бумаг всегда считался одним из сложных как в цивилистической науке, так и в литературе. Как указывает профессор Н. О. Нерсесов[112], в XIX в. под влиянием в основном немецких юристов вырабатываются две теории возникновения ценных бумаг: договорная теория и теория одностороннего обещания. Основателем договорной теории ценной бумаги является Ф. К. Савиньи (Savigny F. C.), который в своем труде «Обязательственное право»[113], подчеркивает, что «договор, как известно, есть совместное соглашение двух договаривающихся воль. До этого момента нет договора; воля каждой стороны, в отдельности взятая, не составляет еще договора: необходимо их единение». Согласно Савиньи, для действительности ценных бумаг как юридического акта кроме договорного соглашения как первоначального основания их возникновения, требуется, еще передача документа в руки другого лица – приобретателя. Следовательно, простая подпись должника под документом не придает последнему юридической силы, необходимо принятие его противной стороной, другими словами, требуется tradito документа. Но и эта теория, будучи в своем основании договорной, не дает удовлетворительного ответа в некоторых случаях. Например, если бумага на предъявителя перешла помимо воли должника (выдавателя документа) в чужие руки и стала циркулировать, то, каково должно быть положение последующих добросовестных приобретателей?[114]. Договорная теория Савиньи (Savigny F. C) была развита в работах Бруннера, Унгера, Гольдшмидта и других. Так, по мнению Бруннера (Brunner H.)[115], юридическая сделка возникает не с момента изготовления документа, а с момента традиции: «Traditio facit logui chartam», т. е. вексель, хотя и подписывается векселедателем, не устанавливает обязательства. Таким образом, чтобы вексель порождал какое-либо обязательство, необходимо принять его противной стороной. Юридическое действие векселя начинается только с переходом в чужие руки. Как полагает Унгер (Unger F)[116], бумаги на предъявителя – суть литеральных контрактов современного права, дальнейшая передача которых совершается на основании новации с переменой личности кредитора.

Как было отмечано, с момента появления труда «Das Wechselrecht nach dem Bedrfniss des XIX Jahrhunderts» (1839) немецкого ученого К. Эйнерта, рассматривающего вексель как купеческие деньги, и принятия Общегерманского вексельного Устава (1848) представление о векселе коренным образом меняется. Вексель приобретает абстрактную основу, оторванную от обязательства между лицами вексельных отношений. Это в определенной степени способствовует возникновению теории одностороннего (внедоговорного) обещания, родоначальником которого является немецкий цивилист Johann Emil Kuntze[117], который в своих работах обосновывает эту теорию и доказывает, что вексель обязан своим созданием одностороннему акту воли лишь одного лица, изготовляющего и подписывающего вексельный документ. Разновидности данной теории – теория добросовестного приобретения, в России и в отдельных государствах, входящих в Женевскую систему вексельного права, играют доминирующую роль в различных исследованиях векселей. Профессор Б. Б. Черапахин так характеризует основные вексельные теории: «теория добросовестного приобретения, оставаясь на почве теории креации, отмечает необходимость еще некоторых дополнительных моментов в фактическом составе, именно добросовестности приобретения, причем под последней разумеется не какой-либо волевой акт, а лишь определенное состояние сознания, т. е. не юридическое действие, а юридическое событие. Эта теория есть исправленная и дополненная односторонне-сделочная теория креации; она отмечает, что для возникновения права векселедержателя недостаточно одностороннего обоснования векселя векселедателем. Последним вексель изготовляется и выпускается в обращение, и для этого его волеизъявления вполне достаточно; но для того, чтобы возникло право векселедержателя и, следовательно, произошла перфекция вексельного отношения, необходимо, чтобы было налицо известное состояние сознания векселедержателя. В каких случаях и поскольку это требуется: от первого приобретателя или же от всякого держателя векселя; нарушается ли это требование наличностью знания о неправомерности выбытия векселя из рук векселедателя, или же достаточно того, чтобы при наличности определенных условий – обстоятельств векселедержатель должен был бы знать об этом, – все эти детали могут быть определены лишь в результате исследования конкретного содержания относящихся сюда норм положительного права. Таковы четыре главнейшие односторонне-сделочные теории. В сущности говоря, все рассуждения представителей теории одностороннего волеизъявления и их споры между собою, так же, как и со сторонниками договорной теории, вращаются вокруг одного основного вопроса: с какого момента следует считать обоснованным вексельное отношение. Сторонники договорной теории говорят: со времени принятия векселя первым приобретателем. Для представителей односторонне-сделочной теории вопрос о моменте перфекции вексельного отношения означает:

1) с какого момента следует считать изъявленной (erklrt) или обнаруженной (geussert) одностороннюю волю векселедателя или всякого другого обязанного по векселю лица – принять на себя вексельное обязательство, и

2) какие дополнительные обстоятельства, не нарушающие односторонне-сделочного характера отношения, являются необходимыми элементами фактического состава».[118]

Сторонники одностороннего обещания склоняются к мнению, что ценные бумаги возникают благодаря односторонней воле должника. Этот последний изготавливает бумагу, подписывает ее и таким образом создает новую ценность, которая наступает лишь с переходом документа в руки другого. Один из основоположников этого учения, Кунце, обосновывает тезис о том, что документ, ценная бумага получают юридическую жизнеспособность благодаря односторонней воле должника. Таким образом, документ как таковой считается действительным благодаря воле должника, односторонне в нем выраженной, но практическое действие его парализовано до тех пор, пока он не перейдет в руки приобретателя. Обобщая теорию одностороннего обещания, Н. О. Нерсесов[119] обращает внимание на следующее: все существующие в германской юридической литературе мнения по данному вопросу подходят под одну из двух приведенных теорий (договорная теория, теория одностороннего обещания. – Примеч. авт.) и различаются между собой лишь в частностях. По мнению Н. О. Нерсесова, указанные теории и взгляды авторов на юридическую природу ценных бумаг, в том числе на вексель, имеют существенные недостатки, которые уменьшают ценность этих теорий и взглядов. Так, Бруннер[120] («договорная теория», см. выше. – Примеч. авт.) не различает два момента в ценных бумагах[121]: возникновение и приобретение прав по ним. Традиция необходима для второго, а не для первого. В это время появляются работы, объясняющие различные стороны теории договорного происхождения векселя. Одним из основоположников договорной теории является немецкий цивилист Н. Толь (Thl Н.)[122], который докаывает возникновение вексельного обязательства фактом заключения договора вне векселя.

Как показывают источники, в XIX в. в объяснении происхождения векселя признавалось определенное практическое значение и договорная теория векселя. Следует акцентировать внимание на том, что среди цивилистов дореволюционной России не было однозначного подхода к теории возникновения векселя как ценной бумаги. Одни авторы твердо стоят на позиции договорного характера векселя, другие считали его обязательством, вытекающим из одностороннего обещания. Среди русских ученых, чьи труды о договорном характере вексельного обязательства не утратили своего значения в наше время, можно назвать профессора Г. Ф. Шершеневича[123], В. Д. Каткова[124] и других, которые рассматривают вексель как договорное обязательство, при этом отмечают, что имеют в виду не то договорное отношение, которое приводит к векселю (например, куплю-продажу или заем), а то отношение, которое создается векселем. Договорный момент обнаруживается в том, что векселедатель становится ответственным перед вексеедержателем в силу передачи ему векселя – документа с намерением обязаться перед ним. Профессор Г. Ф. Шершеневич определяет вексель как одностороннее обязательство, основанное на договоре и выраженное в письменной, строго определенной форме – заплатить денежную сумму[125]. Данное определение векселя профессора Г. Ф. Шершеневича является одним из исходных положений договорной теории векселя. Источники по вексельному праву в русской цивилистике (конец XIX – начало XX в.) позволяют утверждать автору настоящей работы, что сторонники договорного происхождения векселя договорным признают только основное вексельное обязательство, а воторостепенные вексельные обязательства ими рассматериваются как внедоговорные. При этом особо следует подчеркнукть, что дореволюционные авторы фактичеки не исследовали вопрос о договорах как основание возникновения отдельных второстепенных (подчиненных) вексельных обязательст (Курсив авт.).

К началу XX в. договорная теория векселя выделяется как самостоятельная теория о векселях. Профессор Б. Б. Черепахин, обобщая взгляды сторонников договорной теории, отмечает следующее: «… С точки зрения договорной теории, вексельное обязательство возникает только после того, как документ передан первому приобретателю на основании соглашения, последовавшего между векселедателем и первым приобретателем. При последовательном применении этой теории, несмотря на всю самостоятельность позиции векселедержателя, могут возникать разные споры по поводу этого первого момента возникновения вексельного обязательства.

Векселеобязанное лицо может защищаться против предъявленного к нему требования указанием на то, что оно никогда не вступало ни с кем в договорные отношения об установлении вексельного обязательства, что хотя вексель, действительно, написан и подписан им, но действия эти сами по себе не имеют юридического значения, и что затем документ был передан им третьему лицу не с целью принять на себя вексельное обязательство, а чтобы передать документ, например, на хранение, для просмотра, как образчик, для того, чтобы объяснить этому третьему лицу, как надо писать векселя и т. п. Такие соображения являются совершенно правильным и последовательным выводом из договорной теории…»[126].

Следовательно, в дореволюционной России договорной теории векселя появляются отдельные зачатки. Однако, сторонники договорной теории векселя не дают каких-либо объяснений природы данного договора, существенных элементов этого договора, особенно воли и волеизъявления, момента заключения данного договора. Следует также подчеркнуть, что договорным русскими учеными признавается только основное вексельное обязательство, а второстепенные вексельные обязательства, они фактически разделяли позиции теории одностороннего волеизъявления, не рассматривают как договорные (Курсив авт.).

Как указывалось в литературе того периода, из всех теорий природы ценной бумаги доминирует теория одностороннего обещания или односторонней воли, согласно которой выдавший обязан, потому что он создал бумагу[127]. Один из основных сторонников этой теории профессор Н. О. Нерсесов формулирует вывод о том, что бумаги на предъявителя (а выдача бланкового векселя равносильна выдаче ценной бумаги на предъявителя. – Примеч. авт.) суть одностороннего формального обязательства, циркулирующего в обороте, подобие реальных вещей[128]. Как справедливо указывает профессор Б. Б. Черепахин, все многообразие теорий, предложенных для разрешения этого вопроса, при всем их расхождении может быть сведено к двум основным направлениям с большими или меньшими модификациями в пределах каждого из них: теории договорной и теории одностороннего волеизъявления. Представители последней расходятся в деталях, сходятся в признании односторонне-сделочного характера векселя: это теория креации, теория эмиссии (выпуска), передачи и уступки (Begebungs – oder Aushandigungstheorie), теория добросовестного приобретения (Redlich – reitstheorie) и другие[129].

Дореволюционные ученые, как и послереволюционные, под юридической природой векселя понимают характер основания вексельного обязательства. Как нам представляется, это верный вывод.

К сожалению, после революции происхождение векселя, юридическая природа векселя и вексельного обязательства, особенно природа отдельных подчиненных (второстепенных) вексельных обязательств как договорных, не являются предметом самостоятельного исследования советских, постсоветских ученых-правоведов, вследствие чего указанная проблема не находит полного отражения в науке вексельного права и в специальной литературе.

Абсолютное большинство специалистов вексельного права XIX в., как правило, рассматривают (произведения Н. О. Нерсесова, Кунце и др.) вексельное обязательство как обязательство, основанное на односторонней сделке или одностороннем обещании. Такое положение характерно и для науки вексельного права Новейшего времени. В изданных в последние годы в России научных работах по векселистике авторы в редких случаях понимают под векселем и основным вексельным обязательством договорное обязательство. В современную эпоху, в один из переломных этапов в истории развития науки о векселях, остро встает вопрос о его будущей правовой конструкции. В современной цивилистической науке на фоне потока научных трудов по вексельному праву работ, затрагивающих вопросы договорной теории векселя, крайне незначительно.

В начале советского периода появляется труд известного ученого-цивилиста Н. Г. Вавина, который на основании ст. 1 и 10 Положения о векселях 1922 г.[130] делает вывод о договорном характере юридической природы векселя[131]. Однако, вследствие реформ 1930–1931 гг. в СССР вексель перестал употребляться и фактически перестает быть предметом отдельных научных исследований в России до начала 90-х гг. XX в.

В постсоветское время исследовательский интерес к вексельному праву постоянно растет, одним из побудительных моментов этого являются противоречивость, нестабильность и отсутствие единообразного применения отдельных норм вексельного законодательства в судебной и судебно-арбитражной практике по разрешению вексельных споров. На сегодняшний день очевидным является и то, что объем выпущенных векселей растет быстрыми темпами с каждым годом (См. введение: Так, по данным Центрального Банка России, сумма учтенных кредитными организациями векселей на 1 декабря 2008 г. составила 232,3 млрд руб., рост по сравнению с аналогичным периодом 2007 г. почти на 18 %.[132] ,а вложения только банков России в векселя в 2010 г. выросли на 41 %.[133], и имеется устойчивая теденция к их росту (Так, на 1.10.12 года портфель только учтенных банками векселей составил 311 млрд руб., увеличившись с начала 2012 г.[134]). По данным авторитетных источников, общий объем векселей в 2010 г. в России составил более 2,5 трлн рублей, а в 2013 г. только за первый квартал составил 1064 млрд руб.[135] Это обстоятельство также предопределило дальнейшие исследования векселя и вексельного обязательства, поскольку право не могло быть впереди естественных процессов, наоборот, право всегда отставало от этих процессов. Кстати, тенденция роста оборота векселей в экономике характерна не только для России, но для и ведущих развитых государств (к примеру, в Германии только за один день, 28 октября 2011 г., в ходе тендеров были размещены векселя почти на 3 млрд евро[136], 24 сентября 2012 г. а правительство Германии разместило векселя со сроком погашения один год на сумму 1,173 млрд евро[137], а всего в 2012 г. было размещено векселей на 270,1 млрд евро[138]. В США на аукционе 4 недельных векселей, прошедшем 18 октября 2011 г., было реализовано векселей на 30 миллиардов долларов[139], а на аукционе 4-недельных векселей, прошедшем 23 января 2013 г., было реализовано $ 30 001 217 500 в казначейских векселях[140]).

Появляется огромный массив монографий и учебных пособий, посвященных рассмотрению вопросов отечественной науки вексельного права и вексельному обращению, в которых вексель, как правило, анализируется с точки зрения положений только одной теории – теории одностореннего волеизъявления. Исследование векселя и вексельного обязательства в данных работах строится на теории односторонней сделки или одностороннего обещания либо ее разновидностей – эмиссионной, креационной теорий, теории добросовестной приобретения и т. п., что связано, по мнению автора, с доминированием в российском вексельном праве взглядов, точек зрения, суждений и выводов сторонников данной теории. Так, профессор В. А. Белов в докторской диссертации «Проблемы цивилистической теории российского вексельного права» в категорической форме утверждает о том, что он не приемлет договорного происхождения векселя, поскольку «договор как юридический факт принципиально несовместим с теми юридическими свойствами, которыми обладает вексель как ценная бумага, а именно – свойствами публичной достоверности и абстрактности»[141]. Как нам предствляется, договор как юридический факт присутствует во многих вексельных отношениях. Основные постулаты теории добросовестного приобретения, которые легли в основу диссертационного исследования профессора В. А. Белова, не могут дать объяснения многим вопросам вексельного права и тенденциям практики. Представляется, это не совсем верно для поступательного движения учения о векселях. Обилие работ по вексельной тематике само по себе еще не свидетельствует о достаточном уровне доктрины вексельного права. В этих работах исследовательская мысль, за редким исключением, не простирается дальше констатаций факта наличия в вексельном праве точек зрения, рассматривающих договорные начала в векселе[142].

Требуются фундаментальные исследования в области вексельного права, в частности исследования договорной теории о векселе, поскольку в этом разделе науки гражданского права имеются явные пробелы. Договорная теория не является предметом отдельного монографического исследования у русских авторов в разное время.

Проблемы юридической природы векселя в трудах ученых рассматриваются на протяжении последних лет, но с позиции теории договорного происхождения векселя они малоисследованы.

Не признавая аргументы сторонников теории одностороннего волеизъявления, профессор Г. Ф. Шершеневич справедливо указывает на следующее: «… рассматриваемая теория оставляет открытым вопрос, кто же является кредитором по векселю в момент его создания, пока еще никто не выразил своей воли приобрести его? Возможно ли допустить существование обязательства с одною обязанностью без права требования? Можно ли говорить о возникновении вексельного обязательства в силу одного создания векселя, когда тою же одностороннею волей должника вексель может быть уничтожен без всяких юридических последствий?»[143]. На эти вопросы в диссертационных исследованиях, ни в научных работах по вексельному праву сторонниками теории одностороннего волеизъявления (в том числе профессора В. А. Белова) не даются ответы до настоящего времени.

Однако с отрицанием договорной теории векселя вряд ли можно согласиться, поскольку судебная и судебно-арбитражная практика России не воспринимает теорию одностороннего волеизъявления векселя, констатируя его договорный характер. Несомненно, действует негласное правило: наука служит интересам практики, а не наоборот. Договорный характер основного вексельного обязательства следует также из норм ст. 17 Положения о переводном и простом векселе, согласно которым лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут выдвинуть векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действует сознательно в ущерб должнику. Таким образом, закон указывает на эти отношения как договорные. Одностороннее волеизъявление (одностороннее обещание) не может порождать основное вексельное обязательство. К примеру, я составил простой вексель, себя записал векселедателем. Данное обстоятельство не указывает на возникновение вексельного обязательства. Допустим, согласимся с мнением сторонников теории одностороннего волеизъявления и предположим, что возникло вексельное обязательство. Кто же выступает кредитором по обязательству? Кому я должен совершить платеж? Лицу, которое указано в векселе? Если вексель мною не передан никому, у меня, как у векселедателя, нет обязанности совершить платеж по векселю! Такая обязанность векселедателя возникает только с момента передачи векселя первому векселедержателю. Чтобы вексель был передан первому векселедержателю, только односторонней воли векселедателя недостаточно, необходимо встречное волеизъявление на принятие этого векселя. Следовательно, без совпадения воль и волеизъявления на выдачу и принятие конкретного векселя не может возникнуть основное вексельное обязательство. Когда имеет место совпадение воль и волеизъявления сторон по векселю на выдачу и принятие векселя, а это возможно только при наличии воли и волеизъявления на установление, изменение или при прекращении вексельных прав и обязанностей, – это значит договор, который мы называем, чтобы отличать от других договоров – вексельным. Таким образом, одностороннее волеизъявление выдавателя (или передающего) векселя не порождает основное вексельное обязательство без встречного волеизъявления с другой стороной векселепринимающего.

Специалисты справедливо отмечают, что «современная российская доктрина и правоприменительная практика сталкиваются и вынуждены разрешать во многом те же вопросы, что и сто лет назад, хотя в некотором смысле положение современных юристов (теоретиков и практиков) существенно сложнее. Объяснение тому кроется в определенной неразвитости национального вексельного законодательства, состоящего по существу всего лишь из норм Конвенции 1930 г. …»[144]. Представляется, что только договорная теория, судебная и судебно-арбитражная практика применения вексельного законодательства, исходящая из договорного понимания вексельного обязательства, позволяют в полной мере уяснить вопросы предъявления векселя к платежу (акцепту) и его правовые последствия, об определении момента возникновения и прекращения вексельного обязательства, об установлении систем вексельных обязательств, о месте системы вексельных обязательств в системе общегражданских обязательств и их взаимосвязь, а также другие вопросы развития векселя.

Качественный теоретический поиск нового в возникновении векселя и вексельного обязательства, их места в современном российском гражданском праве возможен только на базе ясного понимания того, что вексель является сложным и уникальным правовым явлением. Невозможно полностью понять вексель, не исследовав всех его составляющих. Юридическую природу векселя невозможно уяснить, если отвергать договорный характер вексельного обязательства.

В науке вексельного права наблюдается парадоксальное сочетание фактически двух взаимоисключающих теорий – договорной теории векселя и теории одностороннего волеизъявления (обещания). Эти теории не только уживаются, но и являются формами научного познания векселя, дают представление о векселе с разных правовых точек зрения. Следует отметить, что многие (а в России в настоящее время – абсолютное большинство) признают только теорию одностороннего волеизъявления, выдвигая ее в качестве непререкаемой истины. Они полностью отказываются признавать за договорной теорией векселя какого-либо объективного значения, однако не дают сколько-нибудь убедительного объяснения такого невосприятия ими договорной теории векселя. Представляется, что сторонники данной трактовки, абсолютизируя теорию одностороннего волеизъявления (одностороннего обещания), создают искаженное однобокое представление о векселе. Автор полагает верным утверждение Д. С. Пахомова о том, что монизм в вексельном праве невозможен[145]. Несостоятельность монизма в вексельном праве аргументирует В. Д. Катков: «…нельзя свести теорию векселя к одному началу. Никакой «монизм» здесь невозможен. Живая действительность векселя слишком разнообразна, чтобы можно было втиснуть ее в рамки одного какого-либо принципа…»[146]. Данный вывод профессора В. Д. Каткова о дуализме векселя не потерял своей актуальности и в наши дни. С. М. Барац, не разделяющий мнения о договорной теории векселя, писал: «Если за вексельным обязательством нельзя признать характер одностороннего обязательства, то и противоположная (договорная) теория, взятая в своей исключительности, тоже не может быть признана безусловно правильной»[147]. Следовательно, и С. М. Барац не отрицает дуалистическую концепцию векселя.

Между тем обе теории, по существу, истинны. Это обусловлено тем, что вексель следует рассматривать как дуалистическую конструкцию и вексельное обязательство как сложноподчиненное гражданско-правовое обязательство, состоящее из основного обязательства (возникновение которого возможно только на основании договора) и подчиненных обязательств, основаниями которых может быть как договор, так и односторонняя сделка. Таким образом, в науке вексельного права складывается такая специфическая ситуация, когда по одним и тем же вексельным проблемам, в объяснении одних и тех же вексельных институтов выдвигаются две (с учетом разновидностей и более) теории, объединяющие сущность векселя. Придет время (но не в ближайшем будущем), как полагает автор, на их основе будет создана новая вексельная теория, которая включит в себя переосмысленное истинное, положительное, которое содержит каждая теория.

1.2.Договорная теория векселя

Договорная теория как форма научного познания о векселе является самостоятельной теорией и представляет собой совокупность понятий и суждений, относящихся к векселю. В последние годы среди ученых-цивилистов все чаще звучат высказывания о «чистой» цивилистической теории, согласно которой только теория имеет какое-либо значение для гражданско-правовой науки, а практика применения гражданского, в том числе вексельного, законодательства, истолковывается как нечто, лишенное творческих начал. Но, если руководствоваться диалектикой или ориентироваться только на эмпирические чувства и потребности, можно установить, что именно практика (вексельного оборота) создает условия для познания векселя и выдвигает новые проблемы. Наука вексельного права развивается, главным образом, решая проблемы, поставленные перед ней вексельной практикой. Только вексельная практика является побудительной формой для исследования векселя. К примеру, вексель в России с 30-х до начала 90-х гг. XX в. внутри страны практически не использовался. Вследствие этого не было целенаправленных исследований векселя в науке гражданского права, в частности, теории вексельного права. Как только с начала 90-х гг. прошлого века вексель начинает активно использоваться в экономике, поднимается настоящий бум. Появляется большое количество публикаций по вексельному праву, в том числе диссертаций и монографических исследований. Следовательно, только практические потребности вызывают определенное развитие научного познания, а результаты научного исследования в любой области человеческого познания можно проверить только практическим путем. Вся история науки вообще и гражданско-правовой в частности подтверждает аксиому, что только практика является предпосылкой конкретных теоретических исследований. На это обращают внимание отечественные цивилисты. Профессор О. А. Красавчиков характеризует взаимосвязь науки и практики следующим образом: «Взаимосвязь советской науки гражданского права с юридической практикой (практикой работы суда, прокуратуры, арбитража и иных органов, применяющих нормы права) многопланова… Наука своими теоретическими исследованиями помогает юридической практике более правильно уяснить и применять нормы действовавшего права. Здесь, в частности, следует указать на монографические исследования, посвященные отдельным правовым институтам, статьи, в которых обобщается практика по тем или другим важнейшим категориям гражданских дел, и т. д. В этом смысле наша цивилистическая наука освещает путь практике применения норм гражданского законодательства. Изучая опыт применения гражданского закона, юридическая наука преследует и ряд иных целей, в частности пополнение и углубление собственных представлений о юридических законах, их жизненности, необходимости внесения соответствующих коррективов в действующие нормы и т. д. Юридическая практика не только воспринимает теории, представления и идеи, вырабатываемые юридической наукой. Она сама, проводя необходимые обобщения в целях стабилизации и единства правоприменительной практики, оказывается перед необходимостью теоретического осмысливания добытых результатов обобщения. Здесь имеются в виду прежде всего обобщения, проводимые нашими высшими судебными, прокурорскими, арбитражными органами. В руководящих разъяснениях этих органов содержится немало теоретических суждений не только о том, как, но и почему именно так следует применять соответствующие нормы права»[148].

В связи с этим сомнительными представляются выводы профессора В. А. Белова, содержащиеся в его работах по поводу взаимосвязи теории и практики. Так, В. А. Белов усматривает в кризисе теоретической юриспруденции вину практики в лице людей, причастных к ней (судей, юристов-практиков и т. д.)[149]. Направление исследования, ориентированного на чистую науку и теорию, русская цивилистика один раз (в XIX веке) уже проходила. Как указывает известный русский цивилист И. А. Баранов, в Новейшее время явилась смена направления науки гражданского права, с которым гражданское право обращается опять в доктрину, отрешенную от всякой связи с действующим правом и вводится в чистую науку (Выделено авт.), исследующую законы развития явлений частноправовой сферы …Такое направление исследования не имеет каких-либо перспектив без учета практических потребностей[150]. Далее он подчеркивает, что теория гражданского права должна заниматься не только раскрытием законов в области гражданско-правовой жизни, а историко-догматическом изучением отдельных вопросов действующего права, т. е. теория должна служить потребностям действительной жизни[151]. Высказывание профессора О. С. Иоффе является весьма актуальным: Важнейшая задача правоведения – обновление юридических наук, отказ от догм и утопий, сосредоточение на том, чего требует жизнь.[152]

Следует заметить, что взаимосвязь теоретической науки и практики универсальна. Любая конкретная форма познания (в том числе познание векселя) имеет свои границы. Договорная теория векселя обеспечивает выход за пределы непосредственных эмпирических фактов и способна глубоко проникнуть непосредственно в сущность векселя через призму договора. Взаимосвязь теории и практики эффективна при решении проблем, возникающих в ходе вексельного обращения. Эти проблемы должны быть решены исходя из многовековой истории развития науки вексельного права и вексельной практики. Обобщения профессора Г. Ф. Шершеневича об отношении теории и практики, сделанные более века назад, характерны и для современной российской юридической науки: «Ничего подобного не замечается в России, где не только нет общения между теорией и практикой, но, напротив, обнаруживается какая-то неприязнь, враждебность между теоретиками и практиками. Первые считают содействие правосудию ниже своего достоинства и относятся несколько презрительно к судебной практике, а на попытку отдельного ученого прийти на помощь суду смотрят как на измену научному делу. Вторые со снисходительной улыбкой посматривают на кабинетные эксперименты ученого, не имеющие никакого к ним отношения и, предполагая унизить значение науки, указывают на неумение ее воспитанников составлять канцелярские бумаги»[153].

В отличие от России, в западных странах иная правовая культура. Как замечает профессор Г. Ф. Шершеневич, «до половины XVIII в. юридические факультеты на Западе пользовались таким уважением со стороны практики, что на их усмотрение и заключение присылались наиболее трудные дела. Настоящее время дает не менее доказательств полного единения науки и судебной практики. Какая масса сочинений выходит из-под пера практиков, которые сегодня занимают судейское кресло или адвокатскую трибуну, а завтра восседают на кафедре в качестве профессора, и наоборот. Постоянные юридические съезды обнаруживают самую тесную связь между теоретиками и практиками. Судьи, прокуроры, адвокаты всюду на Западе вступают на свое поприще, не иначе как в полном научном вооружении и в последующей своей деятельности не прерывают сношений с наукой, но поддерживают постоянным чтением, что лучше всего доказывается массой расходящихся книг юридического содержания. На суде не стесняются приводить цитаты из наиболее известных сочинений, ссылаются на наиболее уважаемые авторитеты. Решения французских или германских судов представляют собой образцы умелого применения теории к практике. Тонкий анализ дела, умение выделить юридические элементы, точная и сжатая мотивировка – все это качества западных судов, прекрасно свидетельствующие о высоком практическом значении теоретической подготовки юристов»[154].

Можно сделать вывод, что позиция сторонников «чистой» гражданско-правовой науки не только не состоятельна, но, по сути, вредна, поскольку искусственно осуществляется отрыв науки от практики. Такая отрицательная тенденция вряд ли служит подготовке высококвалифицированных юристов. И стоит ли после этого жаловаться на отдельные абсурдные решения судов, на принятие актов правоохранительными органами, особенно на низших звеньях власти.

Договорная теория векселя, по мнению автора, является самостоятельной теорией в вексельном праве, поскольку имеет объект и предмет исследования. В качестве объекта договорной теории векселя выступает вексель, предметом – отношения, возникающие в связи с выдачей, передачей векселя и исполнением вексельного обязательства. Договорная теория векселя теоретически воспроизводит всю систему вексельных обязательств как целого правового явления через призму договора как юридического факта путем разложения этой системы, выделив из нее такие связи и отношения, которые служат исходной точкой познания векселя.

По нашему мнению, учение о векселях, является целостным, имеет своим исходным пунктом единство и многообразие определенных теорий: договорной и одностороннего изъявления (обещания), причем процесс исторического развития учения характеризуется возникновением новых качественных состояний этих теорий. При этом целостность не подразумевает наличия одинаковых, общих, однообразных подходов теорий к исследованию векселя, скорее, предполагает различные подходы, которые составляют единое целое в системе исследования векселя.

Сказанное позволяет автору сделать вывод о возможности применения модели дихотомического деления учения о векселях: на договорную и одностороннего обещания (волеизъявления). Как известно, дихотомия (греч. – сечение на два) – метод классификации делением объема понятия на два сложноподчиненных его вида по схеме «противоречивой противоположности». Предельное дихотомическое деление на два основных потока является устойчивой конструкцией и типологией. В рамках учения о векселях автор считает обоснованным общетипологическое противопоставление договорной теории и теории одностороннего обещания (волеизъявления): подобное деление вытекает из оснований единства и многообразия вексельного учения, в рамках которого происходит деление на два потока, являющихся взаимообусловленными и взаимосвязанными и представляющими единое целое. Модель дихотомического деления не вытесняет какую-либо теорию о векселях из системы учения, напротив, данная типология, выражающая неизменную двоичность единого, через противопоставление явлений способствует более полному изучению векселя.

Договорная теория векселя не остается неизменной. Она постоянно развивается, совершенствуется, проникая все глубже в сущность и юридическую природу векселя. Как и любая другая теория вексельного права, она не отбрасывает накопленные столетиями знания о договорном происхождении векселя, опровергает только устаревшие догмы вексельного права.

Однако договорную теорию векселя нельзя абсолютизировать, поскольку неправомерно требовать от теории объяснения всех фактов, касающихся вексельных отношений. Если признать договорную теорию векселя неколебимой и абсолютной истиной, то она представляла бы «мертвую» теорию. Поэтому договорная теория векселя, как и любая другая цивилистическая теория, является истиной относительной, динамично развивающейся и не может претендовать на абсолютную обоснованность. При этом договорная теория векселя может содержать какие-то частные несогласованности, иметь несоответствия между элементами внутри теории, свидетельствующие об ее внутренней противоречивости. Это доказывает только одно – постоянное развитие и совершенствование договорной теории векселя.

Таким образом, договорная теория векселя в современном гражданском праве является частнонаучной методологической основой анализа и познания закономерностей возникновения, изменения и прекращения вексельных обязательств как договорных и объяснения основных этапов этого процесса, характера и механизмов формирования обязательств между субъектами вексельных отношений. Договорная теория векселя построена на своих принципах: системность, целостность, упорядоченность. Метод сравнительно-исторического анализа договорной теории, отражающий движение от решения простых теоретических проблем к решению сложных позволяет сделать вывод о том, что договорная теория векселя является одной из основ для постижения юридической природы векселя. В динамике развития вексельного учения договорная теория должна опережать систему требований, предъявляемых практикой вексельного оборота. Договорная теория векселя выступает как совокупность исторически сложившихся и закрепленных, устойчивых взглядов, призванных удовлетворить потребности, вызванные вексельным оборотом.

Договорная теория векселя – составной элемент учения о векселях. Это понятие многомерное и многоаспектное. Договорная теория векселя, возникшая в XIX в. как закономерный результат развития научного познания векселя, на современном этапе испытывает потребность в качественной перестройке применительно к современному векселю. Договорная теория векселя содержит исходные данные, раскрывающие содержание векселя.

Современная судебная практика России не воспринимает положения теории одностороннего волеизъявления, исходит из договорного характера вексельного обязательства. Следовательно, и наука вексельного права адекватно должна реагировать на эту практику.